新旧破产法的衔接适用疑难问题及当前司法解释的主要任务（上）
刘子平
一、新旧破产法衔接适用问题的提出
二、企业破产法施行前受理未审结案件的法律适用基本原则
三、破产程序与债务人财产诉讼程序、执行程序的协调
四、破产申请及其规制
五、管理人制度
六、债权人会议
七、债务人财产的清理与追收
八、债权申报与确认
九、破产清算
十、企业破产法的法律责任
十一、其他问题
一、新旧破产法衔接适用问题的提出
市场经济，是竞争的经济，是法治经济。优胜劣汰，不破不立，乃世间万物生存与发展的基本法则，也是法治下市场经济的体现，作为市场经济主体的企业组织自然不能例外。破产法是关乎市场经济主体死亡与再生的法律，解决的是市场退出与重整的问题，所以企业破产法的立法，是市场经济的必然反映。
2006年8月27日，中国十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》），并规定自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《企业破产法（试行）》同时废止。但是，需要注意的是,《民事诉讼法》第十九章企业法人破产还债程序尚没有废止；同时，最高人民法院制定的大量有关企业破产的司法解释，以及国务院及其各部委制定的有关企业破产的行政法规、规章和政策性文件，至今也没有清理或废止。也就是说，目前，中国现在仍存在不同的新旧破产法体系，或者说正处于新旧破产法交替时期，故不可避免地存在新旧法律适用上的衔接问题。
其一，新旧破产法立法体例的变化。比较新旧破产法，其立法体例的变化是明显的，主要体现在法律适用范围、具体法律制度规定的不同。首先，在适用范围上。旧破产法系按企业所有制划分适用范围，《企业破产法（试行）》仅适用于全民所有制企业法人，《民事诉讼法》第十九章企业法人破产还债程序仅适用于非全民所有制企业法人。《企业破产法》将适用范围扩大到所有的企业法人，包括国有企业与法人型私营企业、外商投资企业，上市公司与非上市公司，有限责任公司与股份有限公司，以及金融机构。另外，《企业破产法》在肯定企业法人破产的同时，更是规定合伙、个人独资经营等非企业法人的企业组织，亦可参照该法进行破产清算。此直接导致破产主体资格发生重大变化。其次，在具体法律制度与程序上，《企业破产法》具有较大的创新与突破。例如，引入了国际通行的破产管理人制度，规定管理人主要由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，按照市场化方式进行运作；新设立重整制度、重构和解制度，使陷入困境的企业依然有可能通过有效的重整、和解避免破产清算，给了债务人企业一个自我拯救、重新开始的机会，平衡了债权人与债务人之间的利益关系；规制破产欺诈行为，主要体现设置了完善的撤销权与无效行为制度，保护了债权人利益，维护了市场经济秩序；强化破产责任，企业的董事、监事等经营管理人员因为失职而致使企业破产的，将被追究刑事责任、民事责任、行政责任。另外，还规定了金融机构破产；跨境破产程序的域外效力等。除了上述法律制度外，其他具体法律规范在立法上也出现较大变化。在新旧破产法更替期间，立法体例的变化，必然带来法律适用上的冲突，需要平稳过渡，妥善衔接。
其二，诸多的司法解释、行政法规、规章和政策性文件没有得到清理，直接导致法律适用的冲突与困惑。在过去20年里，最高人民法院、国务院制定了大量的司法解释、行政法规、规章和政策性文件。首先，最高人民法院试图规范破产程序，制定很多有关企业破产的司法解释，举其要者有：（1）2002年7月18日最高人民法院审判委员会第1232次会议通过的法释[2002]23号《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》；（2）最高人民法院1992年7月14日法发[1992]22号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中企业法人破产还债程序部分；（3）1991年11月17日 法（经）发[1991]35号《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》；以及其他司法解释。其次，国务院及其各部委为配合中国国有企业改革，制定了大量有关国有企业破产的行政法规、规章和政策性文件。主要有《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号文）和《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发[1997]10号文），以及经国务院批准由国家经贸委、中国人民银行发布的《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》（国经贸企[1996]492号文）等。
其三，大量破产案件跨越新旧破产法交替时期。企业破产案件具有其审判特点，主要是所涉及的社会和法律问题较为复杂、审理周期长，通常需要1-3年时间，甚至更长。虽然，目前全国人民法院系统还没有对《企业破产法》施行前已受理至《企业破产法》施行之日即2007年6月1日尚未审结的破产案件的数量进行精确统计，但可以肯定，存在大量的破产案件跨越《企业破产法》施行之日，此乃不争之事实。对这部分尚未审结的破产案件，如何适用法律，已是我国破产法官直接面临的难题。
上述新旧法律适用上的冲突与衔接问题，需要妥善处理。简言之，立法完成之后，应主要通过法律解释的方法来化解。结合大陆法系和中国法的传统，法律解释的最有效方法是由最高人民法院制定司法解释，尤其是在破产法领域。故当前最高人民法院负有尽快制定新破产法司法解释的任务，以统一思路和做法，规范破产还债程序：（1）制定《企业破产法》施行前受理尚未审结破产案件应如何适用法律的规定；（2）制定指定管理人和确定管理人报酬的办法，以配合《企业破产法》的实施；（3）在尊重立法宗旨和集思广益的基础上，对《企业破产法》创新的法律制度和具体程序规定的法律适用进行释疑解惑；（4）积极清理以往司法解释，废除其不合时宜者，将其合理者吸收于新的司法解释。下文结合新旧破产法具体规定和企业破产审判经验和实际情况，对新旧破产法的衔接适用问题及当前司法解释的主要任务展开阐述。
二、企业破产法施行前受理未审结案件的法律适用基本原则
自2007年6月1日起，《企业破产法》施行之后，其当然适用于人民法院新受理的企业破产案件，这殊无疑义。但问题是，《企业破产法》施行前已受理至该法施行之日尚未审结的破产案件，如何适用法律？这实质上涉及对新破产法的溯及力的理解。笔者认为，对新破产法的溯及力的理解应从以下几个方面出发：
（1）国家立法对法律效力的规定。我国立法规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。从上述立法例可见，法律不溯及既往作为现代法治基本原则，为我国立法法所明文规定，由此得出《企业破产法》原则上没有溯及力，不能适用于以前的行为；但是为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定可以例外，可以赋予《企业破产法》有限的溯及力。
（2）法律规范的性质。法律的溯及力应视程序法规范还是实体法规范而定。因为，法律应具有可预见性，其规范对象为尚未发生而将要发生的行为包括诉讼行为，但是不能规范过去的民事行为、诉讼行为。故原则上程序性法律规范可以适用于已受理但未审结的案件所要进行的诉讼程序行为，而实体法律规范原则上不能适用于该法施行前发生的行为和已受理的案件。破产法的性质具有程序法与实体法两方面属性，但以程序性规范居多。根据法理，《企业破产法》的程序性规范，应当适用于尚未进行的法律审判程序；同时，相应的程序性规范能更好地保障债权人及其他利害关系人的权利和利益，故其应当适用于该法施行前受理的破产案件。但是，《企业破产法》的实体法律规范，原则上不适用于以前发生的民事行为，也就是说不宜适用于施行前受理的破产案件，例如《企业破产法》第三十二条规定对债务清偿的撤销权规定。
（3）法律适用的从新兼从优原则。旧破产法中某些法律规范明显违背法理或错误的，或者与《企业破产法》规定相矛盾的，可以适用当时其他民事法律规定，或根据从新从优原则，适用《企业破产法》规定，排除旧破产法适用。此外，还应考虑到破产案件审判的自身特点和现实需要。企业破产案件所涉及的社会法律问题较复杂、审理周期长，而旧破产法规范很不完善，如不考虑适用《企业破产法》规定则有些现实问题，无法可依，难以得到完善的解决，故应考虑从新从优原则，适用《企业破产法》规定。
因此，基于上述理由，对《企业破产法》规定的法律溯及力及其适用，应视其属于程序性规范还是实体性规范而定，建议新司法解释明确以下法律适用基本原则：
1、程序性法律规范适用的基本原则：《企业破产法》实施后，人民法院尚未审结及新受理的企业破产案件，适用《企业破产法》的有关规定。相关审理和清算程序已完成的，不再适用《企业破产法》规定。
2、实体性法律规范适用的基本原则：人民法院尚未审结的和新受理的破产案件及有关债务人的财产的民事诉讼，其涉及债务人财产的民事行为或事件发生在《企业破产法》实施以前的，除另有规定的以外适用当时的法律法规；如当时的法律法规没有明确规定或者与新法规定相矛盾，适用《企业破产法》更有利于保护权利人权益时，可以适用《企业破产法》的有关规定。
三、破产程序与债务人财产诉讼程序、执行程序的协调
（一）破产程序与债务人财产诉讼、仲裁程序的协调
企业破产清算，必然伴随着诸多的财产争议需要处理，故除了破产案件外，还会出现很多的债务人财产争议与纠纷案件，诸如债务人合同履行诉讼、追收债务人对外债权诉讼、撤销债务人财产行为诉讼、确认债务人财产行为无效诉讼、取回权诉讼、别除权诉讼、破产债权确认诉讼或者仲裁案件等。如何协调处理债务人的破产程序与债务人财产诉讼和仲裁程序，不无疑问。从中外破产立法例和司法实践看，其主要区分为以下两种处理方法：
1、吸收合并审判主义，即对债务人的破产程序与债务人财产诉讼程序，采取合二为一的吸收处理方法，将债务人财产诉讼程序吸收于破产程序，在破产程序中予以一并处理。这以我国旧破产法和司法实践为代表。虽然，《企业破产法（试行）》并没有规定将债务人财产纠纷处理程序吸收于破产程序，相反其第6条规定：“破产案件的诉讼程序，本法没有规定的，适用民事诉讼程序的法律规定。”似乎允许债务人的破产清算程序与债务人财产诉讼程序同时进行。但是，在具体操作上，并非如此。因为，最高人民法院1991年的司法解释规定，人民法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件，尚未审结且另无连带责任人的，应当终结诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权；尚未审结且另有连带责任人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理。人民法院受理破产案件后，以破产企业为债权人的其他经济纠纷案件，受诉人民法院不能在三个月以内结案时，应当移送受理破产案件的人民法院，由受理破产案件的人民法院按照该意见第45条、第46条的规定办理；审理破产案件的人民法院，发现破产企业作为债权人的案件在其他人民法院并且在三个月以内难以审结的，应通知该人民法院移送。 2002年司法解释规定，人民法院受理企业破产案件后，以债务人为原告的其他民事纠纷案件尚在一审程序的，受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院；案件已进行到二审程序的，受诉人民法院应当继续审理。以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。在企业被宣告破产后，终结诉讼；尚未审结并有其他被告或者无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理；债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。另外，还规定， 破产还债案件，一律用裁定，当事人除对驳回破产申请的裁定可以上诉外，对其他裁定一律不准上诉，有异议的仅可向做出裁定的原审人民法院申请复议。 上述规定，实质上基本排除了普通民事诉讼审判程序在债务人财产纠纷案件的适用，除了债务人系从债务人的财产纠纷案件及已处于二审阶段的案件继续审理外，其他无一例外地被合并吸收于破产程序，在破产程序一并处理，即由破产法官直接作出裁定。
吸收合并主义，具有缩短债务人财产纠纷的审理周期、减少诉讼成本，以及方便受理破产案件的人民法院统一协调处理纠纷的优点，但是，其存在着致命的缺陷，即当事人的实体民事权利纠纷不经民事诉讼审判程序而由清算组确定或者由法院一裁终局，有失正当程序的救济，无法保证权利人的合法权益。故吸收合并主义并非善法，应另寻其他方法，分别审判主义遂进入了我们的视野。
2、分别审判主义，即对债务人的破产程序与债务人财产诉讼程序，采取分别审判的处理方法，在破产程序主要进行债务人的破产清算，对债务人财产纠纷另行通过普通民事诉讼程序予以解决，两者平行分别进行，并行不悖。这为国际上通行的破产立法体例与司法惯例，我国《企业破产法》立法亦改取分别审判主义。具体体现如下：其一，《企业破产法》第4条规定“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”，为适用民事诉讼程序打开大门。其二，规定人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当先行中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行，并不需要移送或者终结。有关债务人的民事诉讼尚未发生的，可以向受理破产申请的人民法院提起。在具体操作上需要明确：应由管理人向审理案件的人民法院或仲裁机关申请中止已经开始而尚未终结的有关民事诉讼或者仲裁。为解决审理案件的人民法院或仲裁机关的信息渠道问题，管理人应及时提供受理破产申请和接管债务人财产的情况，以便审理案件的人民法院或仲裁机关依法中止和恢复审理相关案件。因为，审判机关或仲裁机关及外部债权人很难及时知悉相关情况。其三，规定债权人对债权有争议的，可以向人民法院直接提起民事诉讼予以解决，包括劳动债权诉讼确认程序与普通债权诉讼确认程序。在《企业破产法》施行后，以前受理尚未审结的破产案件及有关债务人财产纠纷案件，均应当适用上述新规定。
在审判程序上，因有关债务人财产纠纷诉讼不再吸收合并于破产程序，故应注意以下问题：
（1）企业破产案件审理程序，适用企业破产法的规定；有关债务人财产的民事诉讼，适用民事诉讼法的有关程序规定进行审理，包括一审、二审的审判程序。对这些财产纠纷案件应进行实体审理判决，并允许上诉，不能再简单、擅断地一裁终局。
（2）在审判组织上，人民法院审理企业破产案件，应当组成合议庭，而有关债务人财产诉讼，则可实行合议庭或独任法官审理。因为，企业破产案件有其特殊性，所涉及的社会法律问题多、审理难度大、周期长，需要较强的审判力量，故人民法院审理企业破产案件，原则上应组成合议庭进行审理。在各方面审理条件相对成熟时，对个别简单的破产案件，则可以考虑由审理经验丰富、业务能力强的法官独任审理。有关债务人财产的民事诉讼的审判组织，适用民事诉讼法的有关规定。当然为了使此类民事诉讼更有效率和便于协调，建议一审程序应由审理企业破产案件的合议庭或合议庭成员审理，二审程序由上级人民法院审理破产案件的审判庭组成合议庭审理。
（3）在案件管辖上，破产案件由债务人住所地人民法院管辖，而与债务人财产有关的民事诉讼，已经发生的由原受理法院继续审理，新发生的由审理破产案件的人民法院集中管辖。因为，新破产法规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。” 该规定虽然没有直接规定管辖问题，但其实质为有关债务人的民事诉讼案件的集中管辖。对“有关债务人的民事诉讼”范围的理解，其既包括债务人为原告的民事诉讼案件，又包括债务人为被告的民事诉讼案件，而后债务人又分为主债务人和从债务人的民事诉讼案件。是否不作任何区分，一律无条件地只能向审理破产案件的人民法院提起，由其集中管辖？不无疑问。笔者认为，如果债务人系从债务人并且不涉及债务人提供物的担保或无需承担连带责任的债务纠纷，适用民事诉讼法有关管辖的规定，不能限制此类民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起，否则将导致与民事诉讼法相冲突；同时对债权人诉权限制过多，徒增诉累。
（4）诉讼或仲裁未决债权分配额的提存程序。由于对债务人破产案件与有关债务人财产纠纷案件分别进行，两者审判程序往往不能同步进行。如有关债务人财产纠纷案件先行完成，已经审判确认的债权当然参加破产财产分配。但是，如果债务人破产清算提前完成，至破产财产分配时，相关债务纠纷案件仍然审结，此时对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当预留其分配额，并依据《企业破产法》第一百一十九条规定将其提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
（5）破产程序终结后破产财产的追加分配。由于债务人破产清算程序与有关债务人财产纠纷诉讼分别进行，无破产财产供分配时即可终结破产程序，而不必等待债务人财产诉讼的完成。破产程序终结后，管理人通过民事诉讼或仲裁追回的破产财产，应当追加分配，或者上交国库。
（二）破产程序与债务人财产执行程序、保全程序的协调
在破产程序与债务人财产执行程序的协调上，新旧破产法立法基本一致，故在适用衔接上不存在大的冲突，但是应注意对行政执行程序、保全措施解除的法律后果及执行中财产的处理等重大问题。
1、破产程序与执行程序的协调
旧破产法规定：“人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止”， 司法解释规定，人民法院受理企业破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。可见旧破产法及司法解释仅对“民事执行程序”有明确规定，而对税务、海关、环保等行政强制执行程序、保全措施则没有规定，导致在破产清算程序中，因法无明文，其他行政机关往往拒不配合法院和管理人进行破产清算，各行其是，而使破产清算陷于被动的局面。《企业破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”第一次在立法上统一规定了有关债务人财产保全措施应解除、执行程序应中止。但是，在法律适用上存在如下疑问，需要妥善解决：
（1）解除债务人财产保全措施的具体操作程序。依照《企业破产法》第十九条规定，似乎只要人民法院受理破产申请，有关债务人财产的保全措施就应无条件地自动解除，相关执行程序自动中止。但是，事情远没有如此简单，有关债务人财产的保全措施并不能自动解除。因为，这涉及到受理破产申请信息的通知、保全措施的法律效力、解除保全措施的主体以及解除保全措施后财产的交接等诸多法律程序与问题。对保全措施的法律效力，在《民事诉讼法》及《税收征管办法》等行政法中均有规定，从法律上讲应由实施保全措施的主体解除保全措施，否则国土、房产、工商、证监等行政管理部门难以甚至不予协助执行，不具有操作性。笔者建议规定：企业破产法实施后，人民法院在尚未审结的和新受理的破产案件发现债务人财产被查封、扣押、冻结的，应当依据《企业破产法》第十九条的规定，立即通知相关实施保全措施的单位及时解除债务人财产的保全措施，中止执行程序，由管理人统一接管处理债务人的财产。
（2）《企业破产法》第十九条规定是否对企业破产法施行前受理的破产案件适用？笔者认为，为了统一协调处理债务人的财产，及时进行重整、和解或破产清算，无论新旧破产案件，应一体适用该条规定。
2、解除债务人财产的保全措施的立法漏洞及其完善
旧破产法和司法解释规定只有在债务人被宣告破产时，相关债务人财产保全措施才解除，而《企业破产法》第十九条规定只要人民法院受理破产申请，有关债务人财产的保全措施即应无条件解除，其用意和法律效果在于使管理人顺利接管债务人财产，使债务人获得顺利进行重整、和解的更生机会，以及方便破产清算。但是，该法律规定存在可能被滥用破产申请解除有关债务人财产的保全措施的立法漏洞，需要进行适当的法律规制。《企业破产法》公布后，不少人认为该法第十九条存在很大立法漏洞，担心为一些没有申请对债务人财产进行保全的债权人所滥用，即以申请债务人破产为由解除其财产保全措施，以争夺债务人的财产。由此滋生出一个法律问题：如果债务人最终没有被宣告破产，或者被人民法院驳回破产申请，解除保全措施的损失由谁承担？
基于上述顾虑，笔者建议作如下配套规定，以填补立法漏洞：申请人不得以解除债务人财产的保全措施为目的而向人民法院提出恶意破产申请，凡人民法院经审查债务人不符合《企业破产法》第二条规定而驳回破产申请的，应当恢复原执行程序；并且破产申请人应对解除债务人财产保全措施导致权利人的损失承担损害赔偿责任。
3、对“执行程序”是否完毕的理解及执行财产的处理
人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。旧司法解释规定，债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。具体而言，人民法院受理破产案件前，针对债务人的财产，已经启动了执行程序，但该执行程序在人民法院受理破产案件后仅作出了执行裁定，尚未将财产交付给申请人的，不属于司法解释指的执行完毕的情形，该财产在债务人被宣告破产后应列入破产财产。但应注意以下情况：（一）正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产；（二）人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。
笔者认为，只要执行法院没有将执行财产，包括执行拍卖款，交付申请执行人，则不能认定执行程序已经完毕。结合以往司法解释的合理内容，建议新司法解释如下规定，以切合实务需要：债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产申请时尚未执行的或者已执行尚未将财产（包括执行拍卖款）交付给申请人的，执行程序应当中止，交由管理人统一保管处理，在债务人被宣告破产后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入债务人财产。
四、破产申请及其规制
（一）破产主体资格的变化
关于破产主体资格，旧破产法及司法解释强调企业应当具备法人资格，否则不能申请（被申请）破产清算。《企业破产法》适用范围原则为企业法人，但是其第一百三十五条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”这无疑为非企业法人主体打开了破产清算之门，这符合市场经济去腐更新的要求，体现了新的立法理念。
我国新破产立法对破产主体规定已经发生明显变化，不再局限于企业法人。但是，目前由于人民法院破产案件审判经验尚不成熟，相关法律配套制度与措施还跟不上，以及社会信用不彰的社会条件下，不宜大规模受理企业破产案件，尤其是那些不具备法人资格的企业组织的破产清算。故应予必要的限制，将其限制于有明确法律规定的企业形态的破产清算。但依照现行破产法，个体工商户、农村承包经营户及其他商事主体的自然人仍然不具备破产主体资格，人民法院暂不受理此类主体的破产清算申请，待时机成熟后再予以适当扩大破产清算受理范围。
（二）恶意破产申请的规制
1、债务人的恶意破产申请
恶意破产申请，依其申请主体为标准，可分为两种：一是债权人恶意提出的破产申请；二是债务人恶意提出的破产申请。因为，破产申请对债务人而言，本身就是一种沉重打击，所以债务人一般不会轻易提出破产申请，要么真正破产清算，要么进行破产欺诈，后者属于恶意破产申请范畴。
破产欺诈，是指债务人以申请破产方式逃避债务。在过去，由于立法上的不完善，发现债务人存在破产欺诈行为的，人民法院一律不予受理或者驳回破产申请，将其相关破产申请完全拒之门外。这在当时的社会历史条件下是正确的，但是在今天我们应以新的法律思维与方法解决此问题。因为，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务的，进行破产清算是其唯一的出路。
新破产法不再禁止存在当行为的债务人申请破产，而从禁止破产申请转向制裁破产欺诈行为及其责任人。《企业破产法》对债务人借破产申请逃避债务的情形做出相当缜密的规定，完善了相关立法，设置了完善的撤销权与无效行为制度。《企业破产法》第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定，如发现债务人“为逃避债务而隐匿、转移财产的”、“虚构债务或者承认不真实的债务的”、“无偿或低价转让财产”等破产欺诈行为的，管理人或债权人会议有权请求人民法院予以撤销或确认其无效，对因这些“行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。”《企业破产法》第六条、第一百二十五条、第一百二十八条等条款规定，应当依法追究破产企业经营管理人员的法律责任，包括民事赔偿责任。上述法律规定，足以有效制裁逃避债务行为，保护债权人利益，故人民法院在发现债务人有破产欺诈行为的，仍可受理其破产申请。
2、债权人的恶意破产申请
一些债权人出于毁损债务人商业信誉、损害公平竞争，或谋求有利于自己利益的解决方法，甚至为逃避缴纳诉讼费用（因最高人民法院规定破产案件受理费最高不超过十万元）等目的，而恶意申请生产经营正常的债务人破产。最典型的是债权人以毁损债务人商誉为目的的恶意对债务人提出破产申请，意图打击商业对手，损害公平竞争，故人民法院应当裁定不予受理该破产申请。旧司法解释对此有规定，应予以吸收于新司法解释。
债权人申请债务人破产，关系到债务人的生死存亡，为防止债权人滥用破产申请权，应把债务人的抗辩程序设置作为必备程序，赋予债务人对破产申请异议权。具体而言，债权人申请债务人破产，人民法院应当在五日内通知债务人，由债务人核对相关情况，包括债权的真实性、债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例、债务人是否存在不能清偿到期债务的情况。债务人对债权人提出的破产申请有异议的，应当在法定期限内以书面形式向人民法院提出，由人民法院依法裁定是否受理。 对于重大的破产申请，人民法院还可以召集债权人、债务人进行听证。债权人申请债务人破产，债务人对债权人的债权提出异议的，人民法院认为异议成立的，应当告知债权人先行提起民事诉讼以确认债权债务，裁定不予受理破产申请。
此外，可以考虑由债权人预交一定数额的破产费用，或者限制小额债权人申请债务人破产。由破产申请人预交破产费用或案件受理费，其目的主要在于方便启动破产程序，具体数额不宜过高，可由受理法院综合各方面因素考虑而定。如申请人在指定期间内不预缴必要的破产费用的，法院可以考虑驳回其破产申请。如债权人的债权额及其所占比例很小，如不足5%，或者该债权有担保财产且无特别理由，可不予受理其破产申请，告知申请人另行通过诉讼或强制执行程序解决。
应该说，规制债权人的恶意破产申请，是世界各国的破产立法或司法实践的通例，但是，《企业破产法》却没有体现足够的这样规定，故建议新司法解释作出相关规定。
（三）破产申请的撤回
依破产法原理，债务人一旦进入破产程序后，具有不可逆转性，相应地破产申请亦不能撤回。《企业破产法》第九条规定：“人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。”其言下之义已明，即一旦人民法院受理破产申请后，则不应允许撤回。需要注意的是，笔者认为，人民法院准许申请人撤回破产申请的，应当作出准许撤回申请裁定。因为，在以往，对准许撤回破产申请没有规定适用何种文书，通常由法院将相关申请材料直接退回给申请人而没有作出任何文书，根本无法如实反映当事人的申请及人民法院的审理程序。依据《企业破产法》第十条、第十一条规定，人民法院受理破产申请的法律文书为裁定；《民事诉讼法》第一百四十条规定准许或者不准许撤诉及解决其他事项的法律文书为裁定。故建议新司法解释规定：凡人民法院准许申请人撤回破产申请的，应当作出准许撤回申请的裁定。
另外，依照《企业破产法》第八条规定，破产申请人提出破产申请时应提交有关证据。人民法院收到破产申请后，认为破产申请人提交的材料需要更正、补充的，可以责令申请人限期更正、补充。如申请人未按期更正、补充的，视为撤回破产申请。在撤回破产申请之前已经支出的费用由破产申请人承担。
（四）破产、重整、和解申请的协调
《企业破产法》第二条第二款规定存在破产原因的债务人可以依照该法进行重整，同时在第八章规定了相当完善的重整程序；《企业破产法》第九章规定和解制度，第九十四条规定破产案件中的债务人可以依照该法进行和解。《企业破产法》关于重整程序、和解程序的规定，是否适用于《企业破产法》施行前已受理尚未审结的破产案件，即债务人是否可依据其进行重整、和解？不无疑问。笔者认为，重整程序为《企业破产法》新确立的制度，其与和解制度同是中国企业所急需的重整更生的法律制度，如不适用新破产法规定，则对以前已受理尚未审结的破产案件中的债务人来说，将失去重整或与债权人进行和解的机会，故应考虑适用《企业破产法》重整、和解程序的规定以解决实际问题。因此，新司法解释应明确：企业破产法施行后，在企业破产法施行前已受理的破产案件中债务人尚未被宣告破产的，如债务人或债权人提出重整、和解申请，经人民法院审查后认为确有必要的，可以适用企业破产法关于重整程序、和解程序的规定。
关于破产、重整、和解程序申请的协调。人民法院应根据当事人的申请目的和法律规定进行审查，决定债务人进入重整、和解或者破产清算程序。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者债务人的出资人向人民法院申请重整的，人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整；债务人申请破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债权人向人民法院申请重整的，人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人向人民法院申请和解的，人民法院经审查认为和解申请符合法律规定的，应当裁定债务人和解。
在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，同时存在不同主体分别申请重整、和解或破产清算的，人民法院应按重整、和解、破产清算的先后次序裁定受理何种程序申请。另需要注意，在债务人被人民法院宣告破产后，当事人不得向人民法院申请重整、和解；同时，当事人不得申请在重整、和解之间转换程序。
五、管理人制度
1、管理人规定在未审结案件的适用
《企业破产法》第十三条规定人民法院在受理破产申请的同时应指定管理人，并在第三章详细规定了管理人制度。但是，根据旧破产法规定，人民法院只能对破产案件进行了审理并宣告债务人破产后一段时间才成立清算组接管破产企业。而人民法院受理破产申请至宣告债务人破产往往存在相当长的时间，有时长达数年，旧司法解释为解决这段时间无人管理债务人财产的窘境，规定人民法院可以成立“企业监管组”这一不伦不类的组织。 因新旧 破产法在管理人规定上大相径庭，由此在《企业破产法》施行前受理破产案件产生法律适用的冲突。
笔者认为，及时指定管理人（清算组）乃为破产清算中最为关键的一环，离开管理人则破产清算根本无法正常开展。为了有利于破产案件的审理，对企业破产法施行前受理的破产案件，如果尚未指定管理人（清算组）的，人民法院应依照《企业破产法》规定及时指定管理人，组织管理企业财产的原管理人员或者企业监管组向管理人移交财产，不能等到宣告债务人破产后才指定管理人。在具体称谓上，因我国旧破产法规定的是清算组概念，而《企业破产法》采用是管理人法律概念，规定了全新的管理人法律制度。故人民法院应改弦更张，统一使用管理人概念，适用《企业破产法》有关管理人的规定。为解决新旧破产法适用的衔接问题，新司法解释应明确：企业破产法施行前受理的破产案件，如果尚未指定管理人（清算组）的，人民法院应依照《企业破产法》规定及时指定管理人；已经指定清算组的，由该清算组作为管理人。清算组行使职权、履行义务，可以参照适用企业破产法有关管理人的规定。
2、指定管理人和确定管理人报酬的办法
《企业破产法》第二十二条规定：“指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。”这为新中国立法史上，第一次授权最高人民法院进行相关立法。但是，从最高人民法院所制定的规则的性质看，其仍应属于司法解释范畴。因管理人制度为破产程序至为重要的一环，牵一发而动全身，故最高人民法院当务之急，必须赶在《企业破产法》施行之前制定指定管理人和确定管理人报酬这两个司法解释，这为最迫切的任务。目前，最高人民法院破产法司法解释工作小组正在紧锣密鼓地起草《最高人民法院关于指定管理人的办法》、《最高人民法院关于确定管理人报酬的办法》，可望在2007年3月1日前审议通过，以解决如何指定管理人和确定管理人报酬问题。
3、管理人报告制度的完善
《企业破产法》第二十三条规定管理人应向人民法院报告工作，向债权人会议报告职务执行情况；第六十九条还特别规定管理人实施对债权人利益有重大影响的十种财产处分行为时，应当及时报告债权人委员会；未设立债权人委员会的，管理人实施这些行为应当及时报告人民法院。这为管理人报告制度。上述法律规定在适用上存在一些模糊问题需要明晰或具体化：一是报告的形式要求及其内容要求未明；二是管理人应在什么时候报告债权人委员会或人民法院未明，事前报告还是事后报告？三是债权人委员会是否仅是被动性地接受报告，或者可否对报告提出异议、建议，以及可否请求人民法院作出相应决定？在解决上述问题之前，该报告制度难以准确适用，起到立法应有的效用。笔者认为，新司法解释应解决上述法律适用上的困惑：
（1）管理人实施《企业破产法》第六十九条规定的财产处分行为的，应当实行事前报告，提前十日（或十五日）书面报告债权人委员会或人民法院，并作出合理说明。让债权人委员会或人民法院既有较充分的时间了解实情，有足够的时间进行监督，以便有效地监督管理人行为，促使管理人尽职尽责。
（2）债权人委员会可以对报告提出异议、建议，以及请求人民法院作出是否准许实施的决定。此可从《企业破产法》第六十八条第三款“管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定”规定，找到相应法律依据。同时，赋予管理人较大的处分权利也是必要的，债权人不应予以过多的干预，故债权人委员会应当自收到报告之日起五日内请求人民法院作出是否同意管理人实施该行为的决定，如果没有异议的，视为同意认可管理人的实施行为。人民法院应当在五日内作出决定，并送达给管理人和债权人委员会。整个程序安排应紧凑，以避免过分影响、延误管理人实施有效的管理处分行为。
新旧破产法的衔接适用疑难问题及当前司法解释的主要任务（中）
刘子平
六、债权人会议
1、债权人会议一般规定
《企业破产法》第七章对债权人会议作了相当详细的规定，健全了债权人会议制度，为债权人会议顺利开展各项工作，促进破产程序的债权人自治提供了法律依据。为更有利于审理破产案件、保护广大债权人和职工利益，在企业破产法施行后，企业破产法施行前已受理尚未审结的破产案件及新受理的破产案件，应当统一适用企业破产法有关债权人会议的规定。除债务人的财产不足以支付破产费用，破产程序提前终结外，不得以其他理由取消债权人会议。少数债权人拒绝参加债权人会议，不影响会议的召开。但债权人会议不得作出剥夺其对破产财产受偿的机会或者不利于其受偿的决议。
《企业破产法》第六十七条~第六十九条规定了债权人委员会制度。笔者认为，债权人委员会制度作为债权人会议中的重要一环，在司法实践中已经证明了其重要性、必要性，其可增强破产程序中债权人意思自治及监督管理人的重要作用，故对《企业破产法》施行前已受理尚未审结的破产案件，以及新受理的破产案件应当一体适用此规定。另外，《企业破产法》第六十七条第二款规定：“债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。”赋予人民法院对债权人委员会成员审查决定权，但是在具体操作上却没有规定，建议新司法解释规定：人民法院经审查，认为债权人委员会成员不符合法律规定，或者不能有效行使职权的，应不予以认可，并建议债权人会议予以调整。
2、职工和工会代表参加债权人会议
《企业破产法》第五十九条第五款规定：“债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。”此为法律强制性规定，目的在于保障企业职工的利益，而旧的破产法并无此规定。在法律适用上需要解决以下具体操作问题：
（1）适用范围，即是否包括《企业破产法》施行前已受理尚未审结的破产案件？笔者认为，保障企业职工的合法权益及设置一定的程序保障，为新旧破产所共同的立法宗旨与价值取向，也系社会民心所向；并且适用此项程序不会影响破产案件的审理进程，故在《企业破产法》施行前已受理尚未审结的破产案件亦应严格适用此规定。
（2）职工代表通过何种程序参加债权人会议？笔者认为应经过以下程序：首先，代表应由债务人的广大职工和工会推举产生，并报告管理人、人民法院备案。其次，管理人在召开债权人会议时，管理人应当根据《企业破产法》第五十九条第五款规定，提前通知债务人的职工和工会推选的代表参加债权人会议。提前通知的时间，大体应与提前通知债权人的时间相同。根据《企业破产法》第六十三条规定：“召开债权人会议，管理人应当提前十五日通知已知的债权人。”通知职工代表的时间不应少于五日，以供职工代表就有关债权人会议议案事项作好准备。至于通知的形式，可以多样，最好书面通知，以备查考。关于通知主体问题，有一种意见主张由人民法院通知。笔者认为，从立法体例和实际工作需要看，由管理人通知更为合适。
（3）职工代表的人数限制？《企业破产法》仅规定债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，但对其职工代表人数没有具体规定。笔者认为，所谓代表，人数不宜多，应受一定的法律限制，否则不能集中代表职工；同时，职工代表过多，将会对债权人会议产生负面的不良影响。故建议职工和工会推选的代表一般为一至三人为宜，不得超过三人。
（4）职工代表是否无条件参加债权人会议？笔者认为，所谓债权人会议，参加者应为债权人身份，如破产企业并不拖欠职工劳动债权，职工和工会的代表不必参加债权人会议。
3、债权人会议决议的救济程序
（1）撤销债权人会议决议的程序。因“ 债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。”而债权人会议决议是根据多数债权人和多数债权份额作出，不排除可能损害少数债权人的权益，故有必要设置相应的救济程序。《企业破产法》第六十四条规定：“债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。”为了使撤销债权人会议程序明确和具体化，以便于操作，应强调债权人应自债权人会议作出决议之日起十五日内，以书面形式申请人民法院裁定撤销该决议，并说明其理由与依据。还应规定，人民法院经审查后，认为债权人的申请理由成立的，裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议；债权人的申请理由不成立的，裁定驳回该申请。
（2）对债权人会议职权裁定的复议程序。《企业破产法》第六十六条规定债权人对人民法院作出的破产财产变价、分配方案及债权人会议职权的裁定不服的，可在15日内向人民法院申请复议。此复议程序，为《企业破产法》所创设，目的是保障债权人合法权益。考虑到破产财产变价、分配方案及债权人会议职权的重要性，应给债权人提出复议纠正机会；同时该复议程序不停止原裁定的执行，不会过分延迟破产案件的审结，故在《企业破产法》施行前受理尚未审结的破产案件亦应当适用此规定。即在破产案件审理过程中，债权人对人民法院作出有关债权人会议职权的裁定不服的，可以依据《企业破产法》第六十六条规定申请复议。
七、债务人财产的清理与追收
（一）债务人财产的接管与追收
管理人应当自人民法院被指定之日起履行法定职责。管理人出于履行职责的需要，可向当地公安机关申请刻制管理人印章；必要时，可以开设银行帐户。管理人接管债务人财产后，应当采取有效措施保护债务人的财产。债务人的财产权利如不依法登记或者及时行使将丧失权利的，应当及时予以登记或者行使；对易损、易腐、贬值或者保管费用较高的财产应当及时变价。同时，应当将受理破产申请裁定和指定管理人文书送达债务人的开户银行，并通知开户银行停止债务人的结算活动，并不得扣划债务人款项抵扣债务，限定债务人的银行帐户只能由管理人接管使用。必要时，可以请求人民法院对债务人财产进行保全。
追收债务人的财产，是管理人的一项主要职责。管理人应对债务人名下的全部财产，包括债务人设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产和债务，应当一并纳入债务人的破产程序进行清理。债务人对外投资形成的股权或者投资权益应当予以追收。对该股权或投资权益价值为负值的，经债权人会议决议，管理人可以停止追收。管理人追收普通债务人财产，应遵循先私力追收救济，后司法诉讼程序的原则：
（1）私力追收程序。根据以往破产清算经验，由管理人向债务人的债务人发出清偿债务通知书、债务人的财产持有人发出交付财产通知书，通知债务人和财产持有人在收到通知之日起清偿债务或者交付财产。这样做的目的有二：一是对债务人的债务人、财产持有人进行过滤，由他们向管理人提出异议或说明，以审核是否属实；二是部分债务人的债务人、财产持有人能够主动清偿债务或者交付财产的，避免一律走司法诉讼程序，徒增诉累和成本。
（2）民事诉讼追收程序。如果债务人的债务人、财产持有人拒绝清偿债务或者交付财产的，管理人应当依据有关证据向受理破产案件的人民法院提起民事诉讼，追收属于债务人的财产。债务人的债务人、财产持有人，应明确包括因《企业破产法》第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得债务人的财产的人、尚未完全履行出资义务的债务人出资人及利用职权获取的非正当收入和侵占财产的债务人的管理人员等。对这些人，管理人均有权提起民事诉讼追收财产。
旧司法解释规定，对破产企业的债务人和财产持有人追加财产，由清算组向人民法院提出申请，经人民法院裁定后直接强制执行。因该规定的裁定程序和强制执行程序，存在着缺乏实体审判基础和救济程序，与《企业破产法》立法精神和具体规定违背，故应排除其适用，而采用民事诉讼法的普通诉讼程序追收财产。
（二）对因破产欺诈而脱离债务人的财产的追收
债务人破产欺诈为常见之情事，对因破产欺诈而脱离债务人控制的财产，应当由管理人通过司法程序追回，包括撤销破产欺诈行为和确认破产欺诈行为无效之诉。
1、请求撤销破产欺诈行为之诉
《企业破产法》第三十一条规定对破产申请前一年内涉及“无偿转让财产”、“以明显不合理的价格进行交易”、“对未到期的债务提前清偿”、“放弃债权”以及“对没有财产担保的债务提供财产担保”等五种行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。《企业破产法》第三十二条规定对“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销”。而旧破产法规定人民法院受理破产申请前六个月内债务人无偿转让财产的，此类行为的无效；同时，对债务人的清偿行为没有相应规定。
笔者认为，《企业破产法》第三十一条可撤销行为规定，从法理上将无效民事行为与可撤销民事行为相区别，符合民法原理，债务人“无偿转让财产”、“恶意清偿”此类行为，必然严重损害了广大债权人利益，理应撤销。因此，人民法院在尚未审结的和新受理的破产案件中发现债务人存在《企业破产法》第三十一条规定的可撤销行为的，可以适用当时民事法律规定和企业破产法，支持管理人的撤销请求，撤销该行为；对相对人因该行为而取得债务人的财产，由管理人追回。
但是，适用《企业破产法》第三十二条规定，则应十分慎重。因为，其一，该条规定的是债务人的清偿债务行为，而除“对未到期的债务提前清偿”之外，要在法律上判断债务人的清偿行为为恶意清偿还是善意、正常的清偿，至为不易；其二，适用法律应考虑到法不溯及既往原则、社会交易秩序的稳定、债权人的合法权益的保护，以及法律适用的安定性等。为防止滥用该规定，侵害已受偿债权人的合法权益，及时稳定社会交易秩序，故建议规定：在《企业破产法》施行前债务人对已到期的债权进行清偿的，不适用《企业破产法》第三十二条规定，管理人不得主张予以撤销。
2、请求确认破产欺诈行为无效之诉
《企业破产法》第三十三条规定：债务人涉及“为逃避债务而隐匿、转移财产”、“虚构债务或者承认不真实的债务”行为无效。对该条款的适用应明确两点：其一，确认无效行为不再受时间的限制，这是与旧破产法规定的最大区别；其二，适用范围应包括在《企业破产法》施行前受理的破产案件。总而言之，对债务人逃避债务、虚构债务等无效行为，因旧破产法规定受6个月期限的限制违背法理，与现行法律体系相矛盾，故应适用《民法通则》、《合同法》等当时民事法律，以及《企业破产法》规定认定其无效。
因此，企业破产法施行后，人民法院在尚未审结的和新受理的破产案件中发现债务人存在《企业破产法》第三十三条规定行为的，应当适用当时民事法律和《企业破产法》规定，认定该行为无效，而不受期间的限制。对相对人因该行为而取得债务人的财产，由管理人追回。
（三）破产程序的取回权
1、取回权规定在未审结案件的适用
《企业破产法》第三十八条、第三十九条规定了权利人的取回权，其中出卖人对中途货物取回权等为《企业破产法》新创设的法律制度。这些规定，同时兼顾了债务人与权利人的利益，更有利于保护权利人的合法权益，对企业破产法施行前受理的破产案件亦应一体适用《企业破产法》规定。因此，《企业破产法》施行后，在企业破产法施行前已受理尚未审结的破产案件中权利人主张依据《企业破产法》第三十八条、第三十九条规定取回相关物品的，人民法院可以准许。
代物取回权，即债务人占有的不属于债务人的财产灭失的处理。债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用不属于债务人的财产，在受理破产申请前已经毁损灭失的，该财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权；在受理破产申请后因管理人、债务人的责任毁损灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿。管理人、债务人转让上述财产获利的，财产权利人有权要求等值赔偿。
2、对在运途中的标的物取回权的限制
对出卖人主张依据《企业破产法》第三十九条规定取回在运途中的标的物的应当予以必要的限制，其主要理由如下：
（1）应注意与其他民事立法体例的协调，利益与风险相统一。首先，从买卖标的物的所有权转移看。我国法律规定，在运途中的标的物为已交付，而“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。” 从上述规定，如果法律没有特别规定或者当事人之间另有标的物所有权保留约定的，标的物的所有权自标的物交付时起转移于买受人，出卖人已失去取回权的所有权基础。其次，从买卖标的物毁损、灭失的风险看。法律规定“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。” 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，而标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。从上述法律规定看，买卖标的物的所有权自交付承运之日起转移于买受人，并由买受人承担标的物毁损、灭失的风险，此时如无限制地赋予出卖人取回权，实在有欠妥当。
（2）均衡保护债务人及其他广大债权人利益的需要。在破产程序中赋予出卖人对在运途中的标的物取回权，当然可以最大限度地保护出卖人的利益。但是，更应考虑均衡保护债务人及其他广大债权人利益的需要。因此，出卖人主张依据《企业破产法》第三十九条规定取回在运途中的标的物的，应及时返还债务人已支付的全部价款、定金及其利息。在债务人支付的价款已超过70%时，出卖人主张取回在运途中的标的物的，人民法院可以不予支持。
3、关于债务人占有的没有特定化的货币取回权
在破产程序中，权利人往往对债务人占有的没有特定化的货币主张取回权，对此普遍问题应予以充分的重视。最高人民法院2003年6月9日就有关行使取回权问题请示时答复河南省高级人民法院，认为：“由于货币作为动产的特殊属性，董桂琴等50家商户对没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业破产还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配。” 此司法精神与规定内容，堪值肯定，应考虑将其吸收入新司法解释，建议规定：对债务人占有的没有特定化的货币，有关权利人不享有所有权，不能在破产程序中行使取回权，应以债权人身份参与破产财产的分配。
（四）破产程序的抵销权
1、破产抵销权基本原理
所谓抵销，是指二人互负债务，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等数额内相互消灭。债权、债务抵销的一般要件为：（1）双方当事人互负债务、互享债权；（2）双方互负债务，标的物的种类、品质必须相同。《合同法》第一百条规定，标的物的种类、品质不相同的，经双方当事人协商一致，也可以抵销；（3）主动债权已届清偿期；（4）不属于依债的性质不能抵销之债。抵销使双方债权按照抵销数额而消灭，使双方债权溯及力得为抵销时消灭。通说认为，破产程序的抵销与一般债务抵销条件有所不同，其限制应相对宽松，因为破产宣告时未到期的债权视为到期债权， 同时如在破产程序中不允许抵销，则债权人应向破产企业全额偿还债务，而其破产债权的受偿则难以保障，这样对债权人不公平。
需要注意的是，破产抵销权的行使仍受一定的限制，主要有：（1）受法律规定的限制。凡实体法禁止抵销的，不得抵销。例如母公司出资义务形成的母公司对子公司的负债，不得与母公司对子公司的债权抵销；侵权行为造成的损害赔偿不得抵销等。（2）受特别约定的限制。假如债务人在债权人处的债权与债权人自身债权存在因特别约定产生的性质差异，或受约定拘束的，不得行使抵销权；如债权人承诺不行使抵销权，或者承诺债务人所交存的财产仅作特别用途使用者，如作保证金，抵销权不得行使。（3）受债权强制效力的限制。债权人的债权因时效经过丧失强制效力的，不得抵销其对债务人的欠债。（4）受诚实信用原则的限制。破产抵销权对债权人的保护仅限于诚信的债权人，对于以成立抵销权为目的而设立的债权债务，不成立抵销权。如关联企业之间串通制造、虚构的债权，不得抵销该债务人对破产企业的欠债；破产前优惠清偿的，不得行使抵销权。（5）受让的破产债权不得抵销。这主要考虑破产债权人公平受偿的需要。比如甲欠破产企业100万元，应当偿还，在企业破产后甲受让破产债权人乙的破产债权100万元，这两个100万元不得抵销，否则既免除了甲的100万元欠款，又使乙的100万元破产债权得全额受偿，不利于保护其他破产债权人的权利。同时，如控制公司对从属公司负有损害赔偿债务的，其破产债权抵销权的行使应受严格的限制。如我国台湾地区公司法第369-7条规定，控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其它不当利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销。最高人民法院亦认为：“控制公司滥用从属公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵销权。”
2、新旧破产法对抵销权规定的变化与适用
旧破产法规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。” 旧司法解释规定在满足“债权人的债权已经得到确认；主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前”两个基本条件下，“与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，”而无论是否届清偿期，无论是否附有期限或解除条件。唯一限制条件为“受让人以受让的债权抵销其所欠债务人债务的，人民法院不予支持。” 但是，《企业破产法》第四十条规定“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”将可抵销权限制于破产申请受理前对债务人负有债务，同时规定了更多的禁止抵销的法定情形，包括：债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权等。新旧破产法相比较，新破产法对抵销权规定了更严格的要求，以防止不当减损债务人财产，保护广大债权人利益。由此产生新旧破产法协调适用问题，即新法施行后，在新法施行前受理的破产案件中符合旧破产法规定抵销条件的债权债务是否可以抵销？笔者认为，新法明显优于旧破产法，能更有利于均衡各方当事人的利益，为了更好地保护广大债权人权益，在企业破产法实施后，符合旧破产法规定抵销条件的债权债务尚未抵销的，不再适用旧破产法规定，如债权人在企业破产法施行前受理尚未审结的破产案件中主张抵销债权债务的，应符合《企业破产法》第四十条规定的情形。
此外，为了保护其他债权人的合法权益，还应增加规定：债务人的出资人对债务人享有的债权不能与该出资人未出足的注册资金相抵销。此在旧司法解释有反映，可作吸收。
（五）破产程序的别除权
1、特定历史阶段的劳动债权优先于担保物权受偿
《企业破产法》第一百零九条规定债权人的担保物权，即破产程序的别除权，明确“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。这大体上与民法、担保法和旧破产法的规定相同。但是，《企业破产法》第一百三十二条规定“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。” 也就是说，赋予特定历史阶段的劳动债权优先于担保物权受偿的效力，其体现了对破产企业职工生存权益的保障，系对社会弱势群体的保护，符合中国国情。在法律适用上，该条立法具有超级溯及力，应无条件地适用于《企业破产法》施行前已受理尚未审结的破产案件和新受理的破产案件。
2、别除权的行使
《企业破产法》第一百零九条明确担保权人对特定担保财产享有优先受偿的权利，但是权利人何时可以行使优先受偿的权利，立法没有明确。权利人何时可以行使优先受偿的权利，对担保权人影响至巨。根据担保法原理及国际破产立法的通例，破产人提供的特定担保财产已直接别除于破产财产之外，担保权人对该特定担保财产，享有别除权，可以不通过破产清算程序而直接行使其优先受偿权利。
旧司法解释规定，抵押权人或者其他担保物权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的，应经人民法院准许。从该规定看，担保物权人可以在人民法院准许下，不通过破产程序行使其优先受偿权利。这也是保护担保权人利益，降低修缮维护特定担保财产费用的需要。所以新司法解释应明确：对破产人的特定财产享有担保权的债权人，可以不通过破产清算程序行使其优先受偿权利。但是，因为《企业破产法》规定在该法公布前债务人所欠的劳动债权在破产财产中不足以清偿的部分，则在特定担保物中优先于担保物权人受偿。这涉及两种民事权利的效力优劣与行使时间先后问题，即担保物权与劳动债权的效力冲突，必须保证该劳动债权的优先清偿。所以如查实破产人在2006年8月27日之前有拖欠《企业破产法》第一百一十三条第一款第（一）项规定的职工劳动债权的，则担保权人行使其优先受偿权利不得影响该劳动债权的清偿。具体做法，担保权人要么在清偿该劳动债权之后行使其担保物权，要么只能部分行使其权利，给该劳动债权保留足够的清偿份额，以保证劳动债权的优先清偿。
八、债权申报与确认
（一）债权的申报
《企业破产法》第一百四十四条至第一百四十六条对债权申报作了较详尽的规定，在此主要结合新旧破产法的立法变化谈谈债权的补充申报和公法债权的申报问题。
1、债权的补充申报
为促使广大债权人及时主张权利、申报债权，各国破产立法无一例外地规定了债权申报期限。但是，对于债权人逾期申报的债权如何处理则有不同的立法例，此在我国破产法立法变化尤其明显。旧破产法规定，债权人必须在债权申报期内申报债权，“逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。” 司法解释试图放宽了债权申报限制，让具有特殊情形下的债权人在破产财产分配前可向清算组申报债权，并由人民法院审查确定；同时，还试图引入债权人会议复议机制予以制衡。但是，在司法实践中，该规定的实行效果并不好，聚讼无数。有鉴于此，《企业破产法》第五十六条旗帜鲜明地规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。”从新法规定看，债权人逾期申报债权并不视同放弃，只是让债权人自行承担不利的效果，包括失去已进行分配的机会和承担相应审查费用。
由于新旧破产法规定截然不同，这导致债权申报法律适用上的冲突。笔者认为，在破产还债程序中理应给全体债权人一个法律上的公平受偿的救济机会，旧破产法规定的逾期申报失权制度漠视权利人的权利，与社会发展潮流相背，应当排除其适用。因此，企业破产法施行后，债权人在尚未审结及新受理的破产案件中未能在人民法院确定的债权申报期限内申报债权的，可以根据《企业破产法》第五十六条规定在破产财产最后分配前补充申报，而不能视为自动放弃债权。
2、公法债权的申报
新旧企业破产法均没有区别私法债权与公法债权的申报，但是，最高人民法院在答复广东省高级人民法院有关请示时曾认为：“根据《中华人民共和国破产法（试行）》第三十七条第二款的规定，破产企业所欠税款不属于破产债权，不适用《中华人民共和国破产法（试行）》第九条的规定。” 该司法精神是，破产企业所欠税款不适用破产法关于债权申报的规定。以此类推，诸如债务人应缴的社会保险费用、债务人所欠的税款（包括国家税费、地方税费、海关关税）、地方强制征收的教育附加费、堤围水利费等公法意义上的债权也不必申报。司法实践中，具有征收权限的行政机关普遍怠于申报此类债权和提供证据资料，但在破产财产分配时却强烈要求人民法院予以确认分配，导致不必要的紧张关系。由于对此法无明文，不利于破产清算。
笔者认为，为使管理人快速调查核实债务人所欠缴的社会保险费用、税款等公法意义上的债权，新司法解释应规定：人民法院受理破产申请后，管理人应通知相关行政征收机关及时申报税款、社会保险费等公法意义上的债权并提交相关证据资料。征收机关怠于申报导致管理人无法查实的，由征收机关自行承担相应不利法律后果，此前已进行财产分配的，不再清偿。
（二）债权的登记与审查
《企业破产法》第五十七条规定“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。”在适用上述法律时，我们应明确其如下要义：
首先，管理人收到债权申报材料后应当分类登记造册，以方便以后审查。此为形式登记，无论申报的债权是否属实，均不能拒绝登记。对申报债权的登记造册，可称为“债权申报登记册”或者“债权申报表”，其与管理人对申报的债权进行审查后所编制的“债权表”炯然不同，前者为对申报的债权进行形式登记，要求做到来者不拒，而后者反映了管理人对申报债权的审查。
其次，管理人对申报的债权进行分类登记后，还要对债权进行审查。这种审查为结合债权人提交的证据及债务人保存的证据所进行的实质审查，包括债权的真实性、数额、法律效力等，否则债权将处于不确定状态，所编制的债权表亦将失去其应有之义。债权审查的基础为有关证据，对此，《企业破产法》第四十九条规定“债权人申报债权时，应当……提交有关证据。”但是，在司法实践中，债权人申报债权时经常出现提交的证据有欠缺，或者未能提交证据，此直接影响了管理人对债权的审查。因此，为使管理人能及时、有效地审查确认债权，有必要作如下规定：管理人对申报的债权进行审查时如认为债权人提交的证据不足的，可以通知债权人在限定的期限内补充提交相应证据；债权人申报债权，但未能提交有效证据，而又不能依据债务人保存的证据对其进行核实的，管理人应不予审查确认。另外，为防止管理人出于各种因素无故否认债权人申报的债权，损害债权人利益，还应规定：凡管理人对债权人申报的债权，经审查后不予确认的，应当作出理由说明，并送达债权人。这为给债权人一个申辩救济机会，同时为债权人进行债权确认诉讼作铺垫，提供依据。
再次，管理人应根据审查结果编制债权表。《企业破产法》仅规定由管理人编制债权表，没有明确规定其内容要求。我们根据司法实践需要和《企业破产法》规定的应有之义，认为债权表为所有债权债务的依归，其法律效力不容忽视，故其应具备以下基本内容：（1）应予确认的债权及其理由依据；（2）应予核减的债权及其理由依据；（3）不应确认的债权及其理由依据等内容。这样，既方便债权人会议对债权表进行核查，方便人民法院审查确认，又方便债务人、债权人对债权表记载的债权有针对性地提出异议，提出债权确认诉讼。
（三）债权确认诉讼
1、劳动债权确认之诉
依新破产法规定，劳动债权不必申报，直接由管理人调查核实，然后公开列示，而企业职工对管理人记载的债权额有异议的，而管理人拒不更正的，可以向人民法院提起劳动债权确认之诉。此劳动债权确认之诉乃为《企业破产法》新创设的程序规定，它们是否适用于《企业破产法》施行前已受理的破产案件，有肯定说与否定说两种意见。肯定说认为，劳动债权确认之诉乃为《企业破产法》新创设的保护债务人职工权益的重要程序保障规定，应适用于所有尚未审结的及新受理的破产案件。因为如不赋予债务人职工提起劳动债权确认之诉的诉权，则对劳动债权审查确认有失“正当程序”保障，难以保护职工权益；所有破产案件一体适用该法律规定，有利于法律适用上的统一。否定说，主要担心职工人数众多，案件数量大，而审判力量有限，难以应付职工群体提起的诉讼，延误破产案件的审结。故主张在《企业破产法》施行前受理尚未审结的破产案件继续沿用旧破产法规定，直接由管理人和人民法院审查确定有争议的劳动债权。
综合上述两种意见，笔者认为存在争议的劳动债权毕竟为少数，否定说的担心有点过虑了，应采取肯定说，适用新法规定。因此，新司法解释应规定：企业破产法施行后，在企业破产法施行前受理尚未审结的破产案件，债务人的职工对《企业破产法》第四十八条第二款规定的劳动债权清单记载有异议，而管理人（清算组）不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
2、普通债权确认之诉
《企业破产法》第五十八第三款规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”此为《企业破产法》新创设的债权表诉讼制度，其意义作用重大。但是在法律适用和实践操作上，尚有许多问题需要解决：
（1）允许提起民事诉讼的类型。从该条法律规定看，债务人对债权表记载的债权有异议的，债权人对债权表记载的有关己方债权有异议的，当然可以向受理破产申请的人民法院提起确认或否认之诉讼。问题是，债权人对债权表记载的有关他方债权有异议的，可否向受理破产申请的人民法院提起撤销或确认无效之诉讼？笔者认为，债权人对债权表记载的有关他方债权有异议的在司法实践中，并不少见，事实上，管理人审查不慎、不严，或者与某一债权人串通从而虚构或确认不真实的债权以谋私利并非无可能。故为保障全体债权人利益计，有必要允许债权人对债权表记载的有关他方债权有异议的情形下，可向受理破产申请的人民法院提起撤销或确认无效之诉讼。因此，很可能出现上述三种不同类型的债权表诉讼。
（2）不同类型民事诉讼的诉讼主体的确实。此涉及对管理人的法律地位的理解，殊有争议。笔者认为，在审查申报的债权及编制债权表之中，管理人的法律地位应独立于债务人、具体债权人和人民法院，其代表的是全体债权人和社会公共利益。故法律明确规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，均可提起诉讼。在具体诉讼主体设计上，新司法解释应规定下三种情形：（一）债务人对债权表记载的债权有异议的，可以将相对债权人列为被告，向受理破产申请的人民法院提起诉讼，请求人民法院审查确定其与债权人之间的债权债务关系。（二）债权人对债权表记载的有关己方债权有异议的，可以将债务人列为被告，向受理破产申请的人民法院提起诉讼，请求人民法院审查确定其与债务人之间的债权债务关系。（三）债权人对债权表记载的有关他方债权有异议的，可以将债务人、相对债权人列为被告，向受理破产申请的人民法院提起诉讼，请求人民法院审查确定债务人与该债权人之间的债权债务关系。另外，为了方便诉讼，可以考虑由管理人作为债权表诉讼的第三人，参加诉讼。
新旧破产法的衔接适用疑难问题及当前司法解释的主要任务（下）
刘子平
（四）特殊债权的确定
1、计息债权的确定
在债权之中，大部分为附利息的债权。根据旧破产法规定，附利息的债权应自债务人被宣告破产时停止计息。而《企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时停止计息。”因新旧法规定的停止计算利息时间点不同，由此产生法律适用上的协调问题：在企业破产法施行前已受理的破产案件应适用什么法律规定？笔者认为，《企业破产法》第四十六条第二款规定的公平合理性是不言而喻的，但是应注意：此涉及计息债权人的民事权利的统一保护，以及对已完成债权审查程序效力的确认问题，故应慎重区分对待。如债权数额已经基本审查确认完成的，不应适用《企业破产法》规定；如债权数额尚未审查确认的，可适用《企业破产法》规定。同时，如果适用《企业破产法》规定，则必须对全部附利息的债权适用，即全部附利息的债权均应自破产申请受理时停止计息，绝对不能出现部分附利息的债权自破产申请受理时停止计息，而另一部分附利息的债权计息至债务人破产宣告时的不公平现象。
因此，新司法解释应规定：企业破产法施行后，人民法院审理未审结破产案件，如破产债权尚未审查确认完毕的，应当适用《企业破产法》第四十六条第二款的规定，对所有附利息的债权自破产申请受理时停止计息。已经依据企业破产法施行前的法律规定完成债权审查确认工作的，不适用该规定重新核定债权。
2、解约损害赔偿债权的确定
《企业破产法》第五十三条规定：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。” 在司法实践中对该“损害赔偿请求权”如何确定，存在不同的做法。对此，旧司法解释规定“债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。” 其目的在于避免损害赔偿额过大，对方当事人以此来要挟管理人或者债务人继续履行不必要的合同。因此，建议新司法解释保留该合理内容，规定：管理人或者债务人依照《企业破产法》规定解除合同的，对方当事人主张因合同解除所产生的损害赔偿，应以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。
3、高管人员工资及雇工劳动报酬
我国企业普通存在“破庙富方丈”现象，许多债务人的高管人员拿着不合理的高薪，超百万年薪者亦为数不少。《企业破产法》第一百一十三条第三款规定破产企业高管人员的工资按照企业职工的平均工资计算，第一次在法律上规制债务人高管人员不合理的高薪。笔者认为，这对于劳动债权的公平受偿、保护债权人利益，以及追究破产企业高管人员的经营管理过错，具有重要意义，新旧破产案件应当一体适用该规定。该法律适用还应明确以下两点：（1）对“工资”的理解，应作扩张性解释，包括工资、补贴及其他收入。因为，高级管理人员的工资收入，名目繁多，如非这样，则在法律上难以规制破产企业高管人员不合理的高薪现象。（2）“该企业职工的平均工资”应进一步明确，收入建议按照该企业同期的职工平均工资收入计算。关于雇工的劳动报酬，建议规定：债务人所欠非正式职工（含短期雇工）的劳动报酬，参照《企业破产法》第一百一十三条第一款第（一）项规定的顺序清偿。
九、破产清算
1、破产费用和共益债务
旧破产法及司法解释均没有区别破产费用和共益债务，统一规定为破产费用，予以统一清偿。 新破产法明确区别了破产费用和共益债务，并规定了破产费用和共益债务的具体种类，在清偿顺序上破产费用优于共益债务清偿，只有当债务人的财产不足以清偿破产费用时，管理人方可提请人民法院终结破产程序。
新旧破产法的变化导致产生法律适用上的协调问题，即《企业破产法》施行后，在《企业破产法》施行前受理尚未审结的破产案件的破产费用尚未得到支付或者未得到全部支付的，如何处理？笔者认为，《企业破产法》明显优于旧破产法，能更有利于均衡各方当事人的利益，有利于及时地开展破产清算工作。因此，在新司法解释应明确，在《企业破产法》施行后，不再适用旧破产法有关破产费用的规定，规定：《企业破产法》施行前受理尚未审结的破产案件应当按《企业破产法》第四十一条、第四十二条规定区别破产费用和共益债务，并按该法第四十三条的规定予以清偿。
需要注意的是，在司法实践中，有些债务人具有为数不菲的固定资产或对外债权，但是苦于无流动资金支付启动破产清算的必要费用，导致难以启动破产清算程序。而《企业破产法》对“共益债务”的限定过于严格，缺乏相应的灵活性。对此，笔者建议增加一些富有弹性的规定：为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用，如管理人为启动破产清算程序而借支的必要资金，可作为共益债务。事实上，如债务人已被申请破产，其再借款融资已失去清偿保障，除非将其列入共益债务保障其清偿，否则将无人愿意借支款项，此使破产清算程序陷于困境。
另外，旧司法解释规定“清算期间职工生活费、医疗费可以从破产财产中优先拨付。” 此在《企业破产法》立法中没有得到体现，同时，从法理上看，清算期间职工的生活费、医疗费，一部分属于国有企业对下岗职工的生活补贴，另一部分则属于劳动债权，均不属于破产费用或者共益债务，应由社会保障法及破产法中劳动债权的相关规定调整。在司法实践中，人民法院和管理人往往迫于当地政府部门的压力，借此扩大支付破产费用，将本应由政府保障支付的费用转嫁由广大债权人承担，债权人对此意见甚大。故为了消除该规定的不良影响，建议新司法解释规定：破产清算期间的债务人职工的生活费、医疗费不得按照破产费用清偿。
2、破产财产的变价
《企业破产法》第一百一十二条第一款规定：“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。”该法律在适用上，应进一步明确：变价出售破产财产应当由管理人委托评估机构、拍卖机构进行评估、拍卖。对于需要及时变价或者不适宜拍卖的财产，可以由债权人会议决议作价变卖或者以其他方式变价。关于破产人资产的评估问题，旧司法解释有较详细的规定，强调处理破产财产前，应确定委托相应评估资质的评估机构对破产财产进行评估确价。该做法堪值保留。
关于特殊财产的变价转让应考虑财产的属性。这主要体现在以下方面：依法不能拍卖或者属于限制流通转让的破产财产，应当由国家指定的部门收购或者� | 