本文截选自《商事裁判标准规范》

商事案件审理的意识定位

    自从我国法院实行大民事审判格局之后，在司法实践中实现了民事诉讼制度的统一，但这并不是说，我国就不存在民事审判与商事审判之分，根据相关分工，各级法院的民二庭就是以审理商事纠纷案件为主的审判庭。根据最高人民法院的相关规定，民二庭审理的案件类型与民一庭、民三庭等其他民事审判庭有着明显的区别，民二庭是以审理公司、保险、证券、期货、票据、破产、担保纠纷以及企业之间的合同纠纷为主的，这些纠纷所涉及到的法律关系大多是传统商法所调整的范畴，可以称之为商事纠纷。[1]商事纠纷与传统民事纠纷既有联系，又存在着一些明显的区别，所以在审理实践中，也应当适用不同的标准与规范，而要做到此点，关键在于商事审判意识的正确定位。

    正确确定商事纠纷案件审理的意识定位，是商事纠纷案件审理的一个基本着力点。因为商事主体之间所订立的合同以及其他商行为的发生，其价值取向和制度设计确有与传统民事合同以及其他民事制度不同的地方，如果简单地以传统民法的思维考虑商事纠纷案件中的一些问题，那么就可能违背商事立法的精神，或者无法找到适当的解决方案。从商事审判的司法实践来看，应当注意树立的正确审理意识主要包括以下几个方面：

    一、重视商法基本原则在商事审判中的具体运用

    商法基本原则是商事法律规范的出发点与归宿，是商事司法的基本准绳，也是商事活动的基本规则。商法原则来源于商事活动的实践，是指导和规范商事实践行为的准则和指导思想，自然商法原则也应当是商事审判所应当遵循的基本规范。目前对于商法原则的表述虽然并不完全一致，[2] 但是，维护交易简便快捷、维护交易安全、维护交易公平等是众所公认的商法基本原则。因为商法原则应当是贯穿于各种商事法律制度的，现代商法以商事活动为其调整对象，商事交易关系的发展促成了商法的萌生和发展，同时商事交易关系的特性也决定了商法的原则，渊源于贸易本位的交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值等，是商法特有的价值观和价值基础，是商法原则抽象的客观性基础。[3] 商事交易不同于一般的民事交易，表现在交易主体从自然人到公司、交易客体从特定物到种类物、交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利、交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”、交易对价从等价到不等价、交易链由短到长、交易特点从随机性到营利性、交易条件从任意到定型。商事交易所表现出来的与民事交易不同的特点，蕴含着商法与传统民法截然不同的理念，并要求用商法规范给予特殊的保护与调整。[4]

    （一）商事审判要反映商法维护交易便捷的原则

    交易便捷，包括了交易简便与交易迅速两个方面，随着商品经济的不断发展，商事交易由即时交易转向远期交易，从现货交易转向期货交易，从实物交易转向权利交易，从零星交易转向大宗交易，从国内交易转向国际交易，从双向交易转向多向交易，从一次性交易转向连续性交易，所有这些都与简单商品经济条件下成就的民法基本原则、制度大相径庭。为了保证商事交易的简便与迅速，商法上确立了契约定型化、权利证券化、程序简单化、短期时效等制度。[5]

    契约定型化，是指商法对契约的内容或者基本条款予以事先统一的规定，简化订约过程，便于要约方发出大量的、连续的、一致的要约，便于承诺方向对方迅速作出是否承诺的决定，从而便于现代商事活动大规模、反复性、连续性交易的实现。契约定型化具体表现为商事合同中的标准合同与附合合同。

    权利证券化，主要是指商事交易中的各种权利以有价证券的形式表现出来，因为在现代市场经济条件下，对商事交易的最基本要求就是交易快捷、流通方便，于是权利离开了具体的有形物而转化为一定形式的证券和票据，使得权利的流通极为简便而安全，权利的证券化不仅简化了付款结算与交验货手续，方便了权利 的行使与流通，而且极大地丰富了社会的交易方式，同时也使商事交易的标的物范围不断得以扩大，促进了市场的繁荣与发展。

    程序简单化，则是指商事活动中的订约程序、设立程序和交易程序的简化，订约程序的简化表现为广泛采用传真、电报、电子邮件等形式完成要约与承诺的过程；而在商事主体的设立过程中，普遍采用准则主义，只要申请者具备了法律规定的形式要件，即可以宣告主体成立，登记主管机关不对设立条件进行实质性的审查，商事主体能否生存不由政府进行评判，而是由市场进行评判；而在商事交易的简化则体现为商事交易中以意思表示自由为原则，契约内容得由当事人自行决定。

    而短期时效制度，又是指商事行为中的消灭时效均采用短期时效，以促进商事主体及时了结交易、实现营利并再次交易的目的，如我国《票据法》上关于票据权利行使期间的规定即体现了这一规则的要求。[6]

    （二）商事审判要反映商法维护交易安全的原则

    与传统的民法规范相比，商法更加注重对交易安全的保护，为了实现商法维护交易安全的原则，各国商事立法一般都确立了公示主义、外观主义和严格责任主义等规则。

    商法的公示主义规则，是指商法规定商事主体的一定营业行为必须公告周知，使利害关系人及时、准确地了解，以使交易安全进行，商事主体的主体资格、行为能力、资信状况、授权范围、经营地址、财务关系等与该商事主体交易有关的重要事项，商法通过相应法律规范的规定，将这些与交易相对人关系密切的事项以公告、登记、公示、文件备案等一系列具体的制度，予以公开，特别是在公司的登记、上市公司关联交易的披露等制度中体现的最为显著。

    商法的外观主义，是指交易相对人可以依与之发生交易的当事人的行为之外观为准，认定其行为可以产生的法律效果；商法的外观主义规则产生的理论依据是因为商事交易频繁，如果允许当事人以外观表示与内心真实意思不同而撤销法律行为，则显然对交易关系的稳定和交易相对人的利益不利，外观主义为了维护交易的安全，将当事人的外观行为推定为真实意思表示的行为，其中尤其是在《票据法》中体现得更为明显，如票据的文义性特征。

    而商法的严格责任主义，则是指商法中对交易当事人的义务和责任予以严格的要求，从重规定，以确保交易的安全、诚信与公平；此规则的主要体现是商法基于商事主体的特殊资格，在民法规定之外对商主体予以较之民事主体严格得多的限定，赋予其更多的注意义务和更加严格的责任，体现了对商事交易中实力较弱小的当事人的特殊保护，这也是商法不仅维护形式意义上的平等，还注意维护实质意义上的平等的具体体现。

    （三）商事审判要反映商法维护交易公平的原则

    商事活动从其最本质源头来讲，仍然是从民事活动中发展而来的，所以商事活动除了要考虑简便、迅速以及安全，还要考虑公平。商事主体都需要一个可以公平竟争的市场，以防止和消除不公平、不正当、不诚实的行为给交易各方带来的不合理损害。但是，商法毕竟与传统意义上的民法有区别，一般而言，传统民法上的最基本的价值取向就是公平，在公平与效益产生冲突的情况下，优先考虑公平的取向；而商法中的最基本原则就是效益，效益在多数情况下优先于公平的价值取向。因此，商法主要反映和体现商主体对商事交易顺利、可靠、安全的要求以及与此相关的各种特殊权利的制度安排。

    二、重视其他商事交易规则对商法原则的补充

    （一）重视保障商事合同自由

    商事交易行为追求简便、快捷、灵活，行为内容和结果通常只及于特定的当事人，与商主体法采取强制主义原则不同，商行为法采自由主义原则，扩大了自治原则的适用范围，给经营主体提供更多的处理自己事务的自由。[7] 这就要求我们在审判实践中，要充分尊重当事人的合同自由，特别是对市场经济发展过程中出现的新类型合同以及传统合同形式中的新类型条款的约定，除非明显违反法律、行政法规的强制性规定，否则尽可能不要认定无效。这一点在《合同法》关于无效合同的相关规定中得到了较为明显的体现。例如基于市场主体投资和证券市场发展的需要，出现了委托理财合同这种投资方式，不能简单地认定合同或者合同中的某些条款为无效条款。

    （二）重视对商事主体资格的审查

    对商主体的法律控制关系到社会交易安全和第三人利益的维护，现代各国一般都制定了大量的强行性规范对商主体的资格进行较为严格的控制，形成了商主体严格法定原则，包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面的要求。[8] 要求在商事审判实践中，要重视对商主体的资格进行必要的审查，如关于企业法人的经营范围，国家以法律和行政法规的做出了各种各样的规定，如果企业法人超越经营范围经营了国家限制经营或者法律、行政法规有禁止经营规定的营业时，则该商主体的相关经营行为则应当被确认为无效。另一方面，对于某些企业法人的形态，根据商法的一般原理，需要符合法律规定才能以独立的主体而存在，如《公司法》中关于公司法人形态的限制性规定等，当事人不能成立《公司法》规定以外的其他形态的公司制企业。

    （三）重视商主体和商行为的营利性特点

    营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性，营利性是商事活动的主要特性之一。商法中的一些重要制度的、重要规则的确立以及商事立法的原则，无不与营利有关。如对商事合同中当事人对有偿还是无偿没有约定时，则一般推定为有偿，因为商主体和商行为一般都是以追逐利润为目的的。另外，《合同法》所确立的违约损害赔偿责任原则中，就以完全赔偿为原则，对于损害的范围既包括积极损害，也包括可得利益损失的赔偿，也是体现了商事活动的这一要求的。

    （四）重视对交易相对人保护与维持商主体稳定相结合

    商法基于商主体的特殊资格，在民法规定以外还对商主体进行了较之于传统民法更为严格的规定，赋予了商主体更多的义务或者说是责任，这些责任中有相当一部分是商主体的社会责任，其中最为主要的就是法律关于商主体交易相对人利益的保护，如现代各国公司法对公司债权人利益的保护问题都作了较为详细的规定，并且随着公司法的不断完善，此种保护的程度和范围还在不断扩大与加强，出现了诸如董事对公司债权人承担义务的规定和债权人享有派生诉讼提起权的规定等。法律之所以对商主体的责任作更为严格的规定，主要是因为商法上的交易公平原则不仅是要维护形式意义上的平等，还要注意维护实质意义上的平等。在注意保护商主体交易相对人权利的同时，还应当注意尽可能地维持商主体的稳定。商主体作为一种经济形态，其成立是经过企业登记管理部门批准或者审查的，所以在诉讼中应当尽可能地尊重登记主管机关的核准登记行为，而不轻易否定其效力。同时，在保护交易相对人利益的必要情况下，可以否定商主体的独立人格，而由其成员或者其他人员直接对债权人承担责任，从而突破商主体成员责任的有限性的限制，但是这种独立人格的否认，仅具有个案上的意义，而不是对商主体独立人格的彻底否定，从而尽可能地维持商主体及其内外部法律关系的相对稳定，如相关的交易合同并不因此而被确认无效等。

    （五）重视商事特别法规范的适用

　　我国是实行民商合一立法例的国家，《民法通则》是对一般原则与规则的规定，可以适用于商事纠纷案件的审理。但是于《民法通则》之外，我国对相应的商主体和商行为还以单行法的形式作了特别的规定，相对于《民法通则》而言，关于商主体及商行为的法律规范是特别法规范，按照特别法优于普通法的法律适用原则，在审理相关案件中，如果商事单行法对相关主体或者行为有特别规定的，应当适用商事特别法的规范处理；只有在商事特别法规范对某一问题没有规定或者规定不明确时，才可以直接适用《民法通则》、《合同法》等法律的规定。在审理商事案件中，之所以要优先适用商事特别法规范，主要还是由于不同的商行为的不同特点所决定的，对于不同的商行为，其在法律调整上的要求与价值取向是不完全相同的，而且在某些情况下甚至存在较大的差别，如《票据法》中关于票据无因性、文义性等保障票据流通的规定即与一般商事法律规范的要求不同。这一特点，与其他传统的民事特别法一般是对民法普通法的补充是不同的。

    （六）重视行政规章、商事习惯的价值

　　如上所述，各国在加强对商主体交易相对人权利保护的基础上，不断加强对商主体的管理权，如对于商主体的登记管理等等，由于对商主体的管理基本上是属于行政法的范畴，在行政法上，有一个十分重要的，内容，就是行政规章的适用问题，特别是在我国，行政规章在行政管理活动中的地位不容忽视，所以在审理涉及商主体的相关案件时，不能不考虑对相关行政规章的参照适用，尤其是在涉及商主体本身的主体资格认定时更是如此。另外，基于商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖，我国已通过《合同法》赋予交易习惯以补充合同条款对合同条款起一般解释性作用的效力。可以说，将交易习惯解释为法律渊源并不为过。[9] 因此，我们要重视一些行业组织的章程、交易所等社会中介组织的业务规则等商事自治规则对于确定当事人权利义务和责任的意义。

    （七）重视国际国际商事规则的运用

    现代商事交易早已经跨越国界，经济全球化更使得商事交易关系的国际化成为当代国际经济关系发展的基本潮流。从目前来看，中国已经加入世界贸易组织，世界贸易组织的相关规则也应当成为某些商事纠纷案件审理时所应当适用的规则。同时，商法以市场交易关系为唯一调整对象，市场经济本身具有内在的规律性，各国商法表现出明显的国际趋同性，具有许多共性的商法规则。这就为我们在审判中遇到法无明文规定的情况时，参照借鉴外国立法例提供了更多的可能，可以作为我们审理案件时作为重要的参考依据。

    三、正确处理拓展审判领域与商法自治的关系

    市场经济完善的过程中，深层次的改革涉及到各种主体的利益调整，因此引起的矛盾不断增多，同时也要求法院不断强化审判职能作用，拓展介入社会生活的深度与广度，也为商事审判进一步扩大审判领域、体现其在社会生活中地位与作用提供了不可或缺的条件。同时，由于法律规定不够明确，法理依据不足以及涉及社会稳定等因素，许多法院确实存在明确或者变相地将许多依法应当由人民法院受理并审理的商事案件拒之门外的现象，法院对这些案件一般都不予受理。这是与市场经济的不断发展要求法院不断拓展商事审判领域的需求是相悖的。随着市场经济体制以及法制的不断完善，经行政手段解决民事特别是商事纠纷的历史已经逐渐过去，商事审判作为市场经济的主要调节手段之一，在化解社会矛盾、维护稳定等方面起着十分重要的作用，群众要求通过司法途径解决商事纠纷的要求也越来越强烈，司法最终裁决原则要求在权利人认为权利受到侵害而法律又没有为其设立一个排除诉讼的救济手段时，权利人的起诉就应当受理。而且，商事活动的形式多样，复杂程度也越来越明显，权利的种类或者争议也必然随之复杂，只有法院这种国家专门的司法机关进行处理才更符合当事人的要求，所以人民法院不应简单地以法无明文规定为由将这些商事纠纷排除在诉讼之外。所以，不断拓展商事审判的领域，既是适应市场经济发展、推进商事审判工作的客观需要，也是体现保护商主体民事权利的要求。如对于公司纠纷案件（包括公司内部的股东权利纠纷案件、公司强制清算案件等）、证券纠纷案件（包括证券欺诈纠纷、委托理财纠纷案件等），为了保护公司股东等相关当事人的合法利益，人民法院将应当不断拓展其审判领域，加大对相关商事主体的干预力度。
虽然拓展商事审判的领域是大势所趋，但是拓展商事审判的领域也并非是一件随心所欲的事情，仍然要遵循一定的规律或者规范。这一规范的具体要求就是正确处理拓展商事审判领域与合理行使司法干预权的关系，对此要求在实践中主要体现在以下几个方面：

    （一）遵循司法的被动性规律

    司法具有被动性的规律或者特征，体现在商事审判领域，也就是通常所说的“不告不理”的民事诉讼的原则，在当事人未提起诉讼的情况下，即使当事人之间产生了争议或者纠纷，人民法院也不应当主动介入纠纷。

    （二）慎重受理新类型商事纠纷案件

    对一些新类型的商事案件，并非是一律予以受理为好，对某些案件在特定的阶段还是以不受理为妥，因此，在拓展商事审判领域的同时，也要正确处理好法院受理案件与有关部门处理纠纷的协调关系。一方面，人民法院应当严格执行法律，对依据民事诉讼法等法律的规定应当受理而未受理的案件，通过分析目前暂时不予受理的原因和法律依据，对于其中不予受理有相应的法律、行政法规、司法解释和司法政策依据的案件，如特殊的证券侵权纠纷案件、集资纠纷案件等等，因为涉及到社会稳定的大局，应当尽可能地通过有关部门协调解决，但是对于这些暂时未予受理的案件，要从法理方面进行深入地调查研究，确定或者提出解决纠纷的审判方案，为今后受理此类纠纷的审理打下基础。另一方面，对于目前未予受理但是没有法律、行政法规、司法解释和司法政策依据的案件，人民法院应当予以受理，并且在审判过程中应当不断总结经验，探索审判思路；同时在审判过程中应当注意各方利益的平等保护，防止矛盾激化。第三个方面，对于目前虽然没有明确的法律规定为依据的纠纷，人民法院不能简单地以法无明文规定为由而不予受理，对那些虽然没有明确的法律规定，但是在法理方面有较为成熟基础的或者有国外成熟的立法经验可以参照的，人民法院可以予以受理；我们这里所讲的成熟的法理基础，不仅包括对权利义务的认定或者民事责任的确定方面有成熟的法理基础，而且对于将来裁判的执行也要有成熟的法理基础，即案件经过裁判以后可以执行。

    （三）司法干预不能破坏商法自治的根本

    商法毕竟仍然是属于私法的范畴，私法自治也仍然是商法的基本特征之一。在大陆法系国家，法律被分为公法与私法，现代法学理论一般认为，凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。[10] 传统上，商法作为商人自治法，属于典型的私法；近现代商法作为调整商事交易主体关系的法律，一般被视为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。但是随着现代经济的发展，社会整体观念的加强，对于私法关系，逐渐改变以往放任主义的态度，而采取积极干预主义的方式，从而形成所谓“私法公法化”，这里所讲的“私法公法化”之私法中，商法表现得更加明显，也就是说，商法在仍以私法规范为其中心的同时，为保障其私法规范的实现，设置了大量属于公法规范性质的条款，使其与行政法、刑法等公法具有了不可分离的关系，从而形成“商法之公法化”的现象，例如对于公司的商业登记等都具有明显的公法色彩。但是，这些公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，由此，它还不能从根本上改变商法的私法属性。[11] 这一点最为集中的体现就是对公司纠纷案件的受理与审理，如对于公司控股股东实施侵犯公司利益行为时，公司怠于向该控股股东主张权利的，则公司中小股东可以提起股东代表诉讼，这虽然在我国《公司法》中尚未有明确的规定，但是借鉴各国对公司严格责任规定的原则，人民法院出于维护公司中小股东利益的需要，应当对此类案件予以受理并对控股股东的行为是否损害公司利益进行实质上的审查，即对公司行为进行司法审查与干预。但是对于某些公司行为，仍然属于典型的私法行为范畴，如公司对股利分配具体比例的确定，在现阶段还是属于公司股东大会的职权，由公司股东大会讨论决定，人民法院可以责令不依法对股东分配红利的行为给予否定的评价并要求公司对股东分配红利，但是对于红利分配的具体比例仍然不能行使司法干预权。

[1] 这里所说的商事纠纷，并不等同于传统意义上的商事纠纷，其中包含了部分民事纠纷，如一般的合同纠纷等，但民二庭所审理的合同纠纷是界定为企业之间的合同纠纷，与传统的合同纠纷并不完全一样。
[2] 有的学者将商法原则归纳为强化商事组织、维护交易安全、促进交易迅速、维护交易公平等几项；有的归纳为促进交易自由、维护交易公平、提高交易效率、确保交易安全等几项；而有的则归纳为利润最大化、诚实信用、磋商调节、互惠、简便敏捷、安全、经营自主、强化企业组织、社会责任的原则等。参见周林彬等著《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第81—98页。
[3] 参见彭虹《论商法原则的定位》，载《广东商学院学报》2004年第5期。
[4] 参见王有志等《民商法关系论》，载《中国商法年刊（创刊号）》，上海人民出版社2002年版，第45—52页。
[5] 参见刘凯湘《论商法的性质、依据、特征》，载《现代法学》1997年第5期。
[6] 参见彭虹《论商法原则的定位》，载《广东商学院学报》2004年第5期。
[7] 参见李后龙《关于民商事审判工作发展方向的法理思考》，载《中国民商审判（总第6集）》，法律出版社2004年版，第263页。
[8] 参见范健主编《商法（第二版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第8页。
[9] 同前，第264页。
[10] 参见张文显著《法理学》，法律出版社1997年版，第89页。
[11] 参见范健等著《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2004年版，第180页。