《劳动合同法实施条例》重点解读二

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随着《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）的正式公布施行，一些曾经的争议焦点有了明确的法律规定。就此对《条例》中的热点问题进行解读。

热点一：无固定期限合同不是“铁饭碗”

解读：无固定期限的劳动合同并不等于“终身制”、“铁饭碗”。“铁饭碗”这种计划经济时期特有用工方式随着市场经济的发展早就被打破了。无固定期间合同只是一种明确了订立时间而未明确终止时间、相对长期稳定劳动关系的劳动合同。《条例》对包括无固定期限劳动合同在内的劳动合同的解除作了规定，明确了劳动者可以依法解除劳动合同的13种情形和用人单位可以依法解除劳动合同的14种情形。这样的规定，澄清了认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”的误解。显然，无固定期限劳动合同只是没有约定终止期限，但无固定期限劳动合同也是可以依法变更和解除的。

热点二：重签合同时工龄“归零”、“买断工龄”违法

解读：《劳动合同法》出台时，规避劳动合同法的现象十分普遍，出现了许多企业与员工重签合同，或者强行将员工派遣到新用人单位，试图将员工以往的工龄归零。刚施行的《条例》则明确规定，这种将工龄归零的做法属于违法行为，工龄的起始时间应当自用人单位用工之日起计算，包括了2008年以前的工龄。另外，《条例》还规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。可见，部分企业赶在《劳动合同法》实施前突击裁员或重新订立劳动合同，将职工工龄“归零”，用以规避《劳动合同法》的计谋成为了泡影。

热点三：用人单位违法解除或终止合同支付赔偿金后不再支付经济补偿

解读：《条例》规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

　　针对用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，《条例》要求，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

热点四：经济补偿月工资如何计算？

解读：经济补偿月工资如何计算，往往成为用人单位与劳动者的争议焦点。《条例》对此进行了明确规定，经济补偿的月工资将按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

热点五：双倍工资如何计算？

解读：双倍工资应该支付到何时，《条例》出台前学界也有争议。此次《条例》的出台，则明确了双倍工资最多可支付11个月，用人单位向劳动者每月支付双倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订劳动合同的前一日。自用工之日起满一年仍未签订劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日都应支付双倍工资，满一年的当日就变成了已经签订了无固定期限合同。

热点六：劳动合同中必须签社保条款

解读：一些用人单位在劳动合同中根本没有社会保险这一条款或者要求员工自己缴纳社会保险，公司依据员工缴纳凭证按比例返还。也有的员工与公司协商，不愿意缴纳社会保险。该等行为都是违法的，《劳动合同法》明确规定，劳动合同中社会保险是必备条款，单位和员工应该依法参加社会保险。合同中无论有没有社会保险这一款，单位都应该依法缴纳。而《条例》中进一步明确，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可与用人单位解除劳动合同。

但是，需要注意的是，上述情况适用于全日制用工。针对非全日制用工的，用人单位没有为其代缴社会保险的义务，单位只需将应由用人单位支付的部分支付给员工即可。而根据上海市的相关政策，非全日制劳动者由本人自行缴纳社会保险。

热点七：劳动者不愿签订劳动合同，单位如何处理

解读：在一些员工流动性比较大的行业，比如餐饮、服务类等行业，劳动者通常因为害怕劳动合同约束自己，拒绝签订劳动合同。而作为用人单位的公司也为此非常为难，害怕由于员工不签订劳动合同而追讨双倍工资。对此《条例》针对不同的用工时间，作出了明确规定：

（1）自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

（2）自用工之日起超过一个月不满一年的，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法的规定支付两倍工资和经济补偿。

虽然上述规定加强了对劳动者的约束，但是从操作上仍然要求用人单位应当及时与劳动者签订合同，根据《条例》的规定，用工超过1个月的，即使由于劳动者不愿意签订劳动合同，用人单位仍需支付双倍工资。这就要求用人单位一方面需及时在1个月内要求劳动者签订劳动合同，并且在劳动者拒签或未及时签署情况下，只能终止劳动关系，否则超过1个月只能支付双倍工资。

综上，《条例》没有改变《劳动合同法》的原则和制度，仅仅是对操作层面的具体问题给予了明确的解释。《条例》中的有些条款还值得商榷，如以完成一定工作为期限的合同终止要付经济补偿金的解释。有些需要解决的问题依然没有答案，如什么是连续工作满10年，什么是连续签订两次固定期限劳动合同，专项技术培训如何理解，劳务派遣岗位没有明确等。这就需要用人单位在实践操作中，尽可能严格要求自己，以避免潜在法律风险。

                                             笔者：仇少明律师

相关链接：

1、《劳动合同法实施条例》重点条文解读系列之一 关于书面劳动合同的订立期限/lawyers/xqsb/200809/3054.html