劳动合同法实施条例解读（三）

-------与无固定期限劳动合同相关的重点、难点、疑点、热点问题及风险应对

（一）用人单位签订无固定期限劳动合同利弊分析

●签订无固定期限劳动合同的利:签订无固定期限劳动合同有利于稳定劳资关系，增强员工归属感、稳定感,相对地能让员工更安心工作。

●签订无固定期限劳动合同的弊:订立了无固定期限劳动合同后，从一定意义上说，就相当于与员工订立了一个终身合同,非法定或约定情形,对于无严重过错却平庸无用的员工，可以说是炒不得、留不得，用人单位哭笑不得。

(二)签订无固定期限劳动合同要符合哪些条件？如何应对劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求？

《劳动合同法》第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： 

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 

《实施条例》第十二条　劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同：
　　（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
　　（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
　　（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。
    问题研讨: 如何应对劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求？如何理解《实施条例》第十二条的规定? 劳动合同期满，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，是否只有《实施条例》第十二条规定的三种情形之一,并且劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位才应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同?

 (三) 问题研讨:既然劳动者入职满一年不订立书面劳动合同已视为订立了无固定期限劳动合同，那么还要不要签订书面的无固定期限劳动合同？如果不签订，用人单位应否向劳动者每月支付二倍的工资？ ````````````````

《劳动合同法》第十四条第三款 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第八十二条第二款　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 

●对此问题,劳动合同法及其实施条例草案均不明确,这是劳动合同法及其实施条例草案的缺陷。个人认为, 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，虽已视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,但仍应补签书面的无固定期限劳动合同,否则还要支付二倍工资，直到补签书面的无固定期限劳动合同为止。

(四) 问题研讨:如何理解《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定？连续订立二次固定期限劳动合同后，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位是否一定要签订无固定期限劳动合同？用人单位能否终止第二次合同而不续订第三次合同？

●对此问题的理解,一直有两种观点:

一种观点认为, 只要连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝（即只要劳动者提出，用人单位就必须签订）。

另一种观点认为，即使连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，如果用人单位不同意续订劳动合同的，劳动合同便因期满而终止，不存在劳动者提出或者同意续订劳动合同，就应当订立无固定期限劳动合同的问题。但如果双方同意续订劳动合同，而劳动者又没提出订立固定期限劳动合同的，则应当订立无固定期限劳动合同。

●个人认为，两种观点都有其道理,这是劳动合同法表述不明的缺陷。遗憾的是，对此一直闹得沸沸扬扬、争议较大的问题,劳动合同法实施条例草案竟然不作出明确规定，那是更大的缺陷。

(五) 问题研讨:如何理解“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”的含义？劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但用人单位却与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者可否根据劳动合同法第八十二条第二款的规定要求用人单位支付二倍工资？

●根据《劳动法》第二十条的规定，签订无固定期限劳动合同需符合三个要件：一是“在同一单位连续工作满10年”、二是“双方同意续延劳动合同”、三是“劳动者提出订立无固定期限劳动合同”。实践中，一般只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位就不同意续延劳动合同，导致无法签订无固定期限劳动合同。

●劳动合同法第十四条,则反过来规定, 当劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件时,如果劳动者不提出订立固定期限劳动合同，用人单位就应当订立无固定期限劳动合同，否则劳动者可以根据劳动合同法第八十二条第二款的规定要求用人单位支付二倍工资。

●应对措施: 作为用人单位，当劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件而劳动者提出订立固定期限劳动合同时，一定要保留劳动者提出订立固定期限劳动合同的书面证据，否则，发生劳动争议时，可能因无法举证，而被裁判自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。当劳动者不提出订立固定期限劳动合同时，则应当订立无固定期限劳动合同。

（六）问题研讨:劳动者在用人单位已连续工作满十年，或者已连续订立三次以上固定期限劳动合同，能否要求将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同？

●依法订立的未到期的劳动合同应继续履行,变更劳动合同应双方协商同意,即使劳动者在用人单位已连续工作满十年，或者已连续订立三次以上固定期限劳动合同，如果用人单位不同意变更固定期限劳动合同的期限, 劳动者便不能要求将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同。

●值得一提的是, 因劳动者在用人单位已连续工作满十年，或者已连续订立三次以上固定期限劳动合同，已经符合签订无固定期限劳动合同的条件，当固定期限劳动合同到期后,劳动者同样可以要求签订无固定期限劳动合同。因此,是否将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同,对用人单位和劳动者双方都没有多大影响。

（七）用人单位能否解除或终止无固定期限的劳动合同？何种情形可以解除或终止无固定期限的劳动合同？

《实施条例》第二十八条　有劳动合同法规定的下列情形之一的，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同：
　　（一）用人单位与劳动者协商一致的；
　　（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
　　（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
　　（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
　　（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
　　（六）因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；
　　（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
　　（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
　　（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
　　（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
　　（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
　　（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；
　　（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
　　（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
　　《实施条例》第二十九条 有劳动合同法规定的下列情形之一的，无固定期限劳动合同终止：
　　（一）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
　　（二）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
　　（三）用人单位被依法宣告破产的；
　　（四）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
　　（五）法律、行政法规规定的其他情形。
    ●这两条规定了无固定期限劳动合同可以解除的14种情形和可以终止的五种情形，是对劳动合同法第36条、第39条、第40条、第41条、第44条的简单罗列，由于无固定期限劳动合同的规定在实践中一直存在争议，虽然这些规定与劳动合同法的规定重复，但有一定的宣传意义，目的就是宣传无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，在符合法定条件下同样可以解除或终止。

（八）劳动合同法第十四条第二款第一项中的“连续工作满十年”，应从何时开始计算？是否包括劳动合同法施行之前的用工时间？劳动者在集团公司或关联公司调动（非劳动者原因），劳动者在原用人单位的工作年限可否合并计算为新用人单位的工作年限？

《实施条例》第九条　劳动合同法第十四条第二款第一项中的“连续工作满十年”，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。
　　因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
    ●实践中,不少人对劳动合同法第十四条第二款第一项中的“连续工作满十年”的起算点存在误解, 认为这里的“连续工作满十年”应从2008年1月1日开始计算。本条“连续工作满十年”为劳动者入职开始计算，消除了实践中的误读。

●实践中, 劳动者在集团公司或关联公司调动（非劳动者原因），发生劳动争议时,往往新用人单位不承认劳动者在原用人单位的工作年限从而损害了劳动者的权益,本条规定因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，有利于劳动者权益的保护。