劳动合同法实施条例解读（二）

      -------与劳动合同订立、履行和变更相关的重点、难点、疑点、热点问题及风险应对

（一）用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，后因用人单位不录用劳动者而发生的争议是否属于劳动争议？用人单位应否支付劳动者经济补偿或赔偿?

《劳动合同法》第七条第一款规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条第三款规定:用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十六条规定:劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

《劳动合同法实施条例（征求意见稿）》(下称《实施条例》)第五条　自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。
    《劳动争议调解仲裁法》第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

　　(一)因确认劳动关系发生的争议；

　　(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

　　(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

　　(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

　　(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

　　(六)法律、法规规定的其他劳动争议。

●根据劳动合同法及其实施条例草案的规定, 自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系,未建立劳动关系而发生的争议不应是劳动争议,但从劳动争议调解仲裁法的规定看, 因订立、履行劳动合同发生的争议,又属于劳动争议。

●根据《实施条例》第五条的规定, 双方实质属于民事合同关系，如果劳动合同中约定了违约责任，违约方应当承担相应的违约责任，这和劳动合同法中的违约金性质不同,而是属于民事违约赔偿责任。由于不存在劳动关系，用人单位无需承担劳动者的医疗费用，也无需向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿。
    （二）不签劳动合同需支付劳动者二倍工资，但劳动者拒绝签订劳动合同怎么办？用人单位可否辞退拒签劳动合同的劳动者而不支付经济补偿？

《劳动合同法》第十条第二款 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

《劳动合同法》第八十二条第一款　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 
    《实施条例》第六条　劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。
　　《实施条例》第七条　用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行，并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者拒不补订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。

●劳动者1个月内拒签，用人单位提前3日通知终止劳动关系，无需支付经济补偿。
    ●超过1个月不满1年未签合同, 支付2倍工资并补签合同; 劳动者拒不补签，用人单位可以终止劳动关系,但要支付经济补偿。

问题研讨:2007年12月31日前存在事实劳动关系,2008年之后补签劳动合同,劳动者不同意用人单位要求的劳动合同期限而拒绝签订合同的,用人单位终止劳动关系,应否支付劳动者经济补偿?

提示: 《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第三条 用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
    ●根据上述提示的规定,问题研讨的答案是要支付劳动者经济补偿。

●应对措施：劳动者入职一个月内即应与其依法订立书面劳动合同,并且最好是入职第一天就签订劳动合同,对不愿签订劳动合同的劳动者最好不要录用。

(三)劳动者入职超过一个月不满一年未签订劳动合同，用人单位应支付劳动者二倍工资。劳动者入职第三个月才签订劳动合同，第一个月的工资应否支付二倍？

《实施条例》第二十五条 用人单位依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定向劳动者支付2倍工资的，起算时间为用工之日起满1个月的次日。

●根据上述规定, 劳动者入职第三个月才签订劳动合同的，第一个月的工资无需支付二倍。

(四) 劳动者入职后一个月内签订劳动合同并不违法，但在劳动者入职15天左右发现劳动者不符合录用要求而辞退（未签合同）劳动者是否需要支付经济补偿金？

●未签劳动合同期间是事实劳动关系,因无劳动合同,故无试用期可言,也无在试用期不符合录用条件之说。如果这样辞退劳动者,应支付劳动者经济补偿,甚至要支付二倍经济补偿(即赔偿金)。

●应对措施：建议用人单位先签订劳动合同,明确约定试用期和录用条件,再以试用期不符合录用条件而辞退劳动者,这样才无需支付经济补偿金。

最好劳动者入职第一天就签订劳动合同,对不愿签订劳动合同的劳动者最好不要录用。

(五)劳动合同期满后不及时签订劳动合同的，是否需要支付劳动者二倍工资？劳动者可否随时解除或终止劳动关系？用人单位解除或终止劳动关系应否支付劳动者经济补偿？

《实施条例》第十三条　劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。

《实施条例》第二十三条 劳动合同期满，用人单位仍留用劳动者的，应当依照劳动合同法第十条第二款关于建立劳动关系应当在原劳动合同期满后的1个月内订立书面劳动合同的规定、第十四条第三款关于用人单位与劳动者被视为已订立无固定期限劳动合同的规定，以及第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行。
    ●根据《实施条例》第二十三条的规定,原劳动合同期满后1个月内订立书面劳动合同的无需支付2倍工资; 期满后超过1个月不满1年仍未订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍工资。

●根据《实施条例》第十三条的规定, 劳动合同期满，用人单位仍留用劳动者的，已视为续订固定期限劳动合同, 用人单位解除或终止劳动关系应符合法定情形,否则不但要支付支付经济补偿,甚至可能要支付二倍经济补偿(赔偿金)。

●劳动者可以随时解除或终止劳动关系。用人单位不与劳动者签订劳动合同实质是违法用工，法律应允许劳动者随时终止劳动关系。

●应对措施:如果不打算与劳动者续签劳动合同,应及时办理终止合同手续,避免形成事实劳动关系而处于被动状态。

（六）劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，是否包括《劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”？

《实施条例》第十六条　劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。
    ●“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”是《劳动法》所规定的劳动合同必备条款，而《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款不再包括这三项条款。因《劳动合同法》第十七条规定劳动合同必备条款包括“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，而《劳动法》是法律，所以“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”又可能出现在劳动合同必备条款里面。这是《劳动合同法》立法的一个漏洞，本条做了补漏的规定。明确了劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。

（七）如何技巧地填写劳动合同必备条款的内容？如何根据不同企业、不同岗位的实际情况设计劳动合同的约定条款？

●必备条款填写技巧:

1、用人单位和劳动者的基本情况应详细列明。并明确劳动者的经常居住地址,约定经常居住地址变更要书面告知用人单位,并约定劳动者的经常居住地址为法律文书的送达地址。

2、根据本企业不同岗位的实际情况确定劳动合同期限，因连续签订两次固定期限劳动合同后第三次签订可能要订立无固定期限劳动合同，所以合同期限不宜过短。

3、工作内容包括工种、岗位、职务和劳动定额、产品质量要求等内容，必须根据本单位的需要、岗位要求、劳动者的能力进行确定。为免日后难于调整劳动者的岗位或职务,可约定岗位或任职期限短于劳动合同期限。

4、工作地点的确定要考虑劳动者居住地点的远近，既要利单位，又要利员工。

5、工作时间和休息休假的约定，要根据本单位不同岗位的实际情况而定，并不得违法。

6、劳动报酬的基本工资不宜定得过高，要充分考虑依法计算加班工资的因素,并尽量历拆分工资；如属于计件工资的，一般只约定按单位依法制定的工资分配制度执行即可。

7、社会保险包括养老、工伤、医疗、失业、生育五大保险，一般只约定依法缴纳社会保险费即可，不宜约定以支付现金代替社会保险的缴纳。

8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护，要根据本单位不同岗位的实际情况而定。

[问题研讨]如何根据不同岗位的实际情况设计劳动合同的约定条款？

提示：工资、岗位的合理调整；合同期与试用期；培训与服务期；保密与竞业限制；福利待遇等。

（八）关于“工资总额已包含加班工资”的约定是否有效？关于“甲方（企业）可以根据经营状况和乙方（员工）的能力、表现以及依法制定的规章制度，合理调整乙方的工作岗位和工资待遇” 的约定是否有效？

《实施条例》第二十二条 用人单位与掌握商业秘密的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或者该劳动者依照劳动合同法第三十七条的规定提出解除劳动合同后的一定期间内变更劳动者工作岗位；但是，不得因此降低劳动者的工资待遇。
    《劳动法》第四十七条：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。

《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第十八条及《劳动部关于实施〈全民所有制工业企业转换经营机制条例〉的意见》第二条 ：企业享有人事管理权。

企业对管理人员和技术人员可以实行聘用制、考核制。对被解聘或者未聘用的管理人员和技术人员，可以安排其他工作，包括到工人岗位上工作。企业可以从优秀工人中选择聘用管理人员和技术人员。经政府有关部门批准，企业可以招聘境外技术人员、管理人员。

《条例》第十九条及《实施意见》第三条： 企业享有工资、奖金分配权。

企业有权根据职工的劳动技术、劳动强度、劳动责任、劳动条件和实际贡献，决定工资、奖金的分配档次。企业可以实行岗位技能工资制或者其他适合本企业特点的工资制度，选择适合本企业的具体分配形式。

企业有权制定职工晋级增薪、降级减薪的办法，自主决定晋级增薪、降级减薪的条件和时间。

●不明确正常工作时间的基本工资和加班时间的多少而约定“工资总额已包含加班工资”是无效的。

●关于“甲方（企业）可以根据经营状况和乙方（员工）的能力、表现以及依法制定的规章制度，合理调整乙方的工作岗位和工资待遇” 的约定并不违反法律强制性规定,应为有效约定。

●应对措施:明确约定正常工作时间的基本工资(不低于最低工资标准)和加班时间。通过民主程序制定职工晋级增薪、降级减薪的管理办法，规定晋级增薪、降级减薪的条件和时间,并约定相关规章制度为劳动合同的附件。

（九）用人单位的分支机构（如分公司、办事处等）能否直接与劳动者签订劳动合同？劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，应按照劳动合同履行地还是用人单位注册地的有关标准执行？

《实施条例》第十七条　劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的，用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地的有关标准执行。

●一般认为,依法成立的用人单位的分支机构是广义的用人单位,可以直接与劳动者签订劳动合同。

●劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行为原则,但注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的, 可以协商约定按照用人单位注册地的有关标准执行。

（十）什么是劳动合同的中止？何种情形可以中止履行劳动合同？中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方的有关权利、义务如何履行？中止履行劳动合同期间是否计算劳动者在用人单位的工作年限？劳动合同中止的期限最长为多少年？

《实施条例》第二十四条 用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。
　　中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。
　　中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。
　　中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。
　　劳动合同中止的期限最长不超过5年。

●劳动合同的中止是指法定或约定的原因致使劳动合同不能继续顺利履行时，劳动合同暂时不履行，待不能履行的原因消灭后，双方再继续履行原劳动合同。中途暂时停止的期间与行为叫做劳动合同的中止。

●约定中止: 用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。

●法定中止: 劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。

●中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。
    ●中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。
    ●劳动合同中止的期限最长不超过5年。

（十一）劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的部分是否有效？抵触部分自何时起无效？

《实施条例》第二十六条 劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2 008年1月1日起无效。
    ●没有出资提供专业技术培训和没有竞业限制补偿的违约金条款，与劳动合同法第二十五条的规定相抵触, 自2 008年1月1日起无效。
    （十二）变更劳动合同需用人单位与劳动者双方协商同意。但用人单位依据人事管理权、工资奖金分配权及依法制定的规章制度对劳动者降职降薪，劳动者不同意怎么办？

《劳动合同法》第三十五条第一款　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 
　　《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第十八条、第十九条及《劳动部关于实施〈全民所有制工业企业转换经营机制条例〉的意见》第二条、第三条 ：企业享有人事管理权及工资、奖金分配权。

●用人单位依据人事管理权、工资奖金分配权及依法制定的规章制度对劳动者降职降薪，劳动者不同意的，可由用人单位单方作出决定。