非全日制用工值得注意的几个问题

2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》对非全日制用工的概念、劳动合同的内容以及相关事项作了明确的规定，结合国家有关部门以及重庆市渝劳社办发〔2003〕112号、〔2003〕183号等相关规定，对非全日制用工需要注意的几个问题作一简要介绍。

一、非全日制用工的概念

　　由于《中华人民共和国劳动法》并未对非全日制用工作出明确的规定，因此，在《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）颁布前，涉及非全日制用工所依据的是劳动和社会保障部于2003年5月30日颁布的《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（以下简称《意见》），现将《劳动合同法》与《意见》对非全日制用工的不同界定作一比对。

　　（一）《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》对非全日制用工的界定

　　《意见》第一条关于非全日制用工的劳动关系中对非全日制用工作了明确解释。非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。

　　（二）《中华人民共和国劳动合同法》对非全日制用工的界定

　　《劳动合同法》第六十八条对非全日制用工也作了明确的界定。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

由上可知，第一，《劳动合同法》借鉴了劳动与社会保障部《意见》的规定，将非全日制用工界定为一类特殊的用工形式。众所周知，非全日制用工是与全日制用工相对而言，其本质是一类用工形式，因此在非全日制用工中，用人单位和劳动者之间形成的是劳动关系，而不是民事雇佣关系；双方达成的协议是劳动合同，而不是民事合同。第二，《劳动合同法》对非全日制用工时间标准上界定更严格，分别缩短了一小时和六小时。非全日制用工的实质标准是：在同一单位平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。

二、非全日制用工的劳动关系

　　非全日制用工可建立多重劳动关系，从事非全日制用工的劳动者可与一个或一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。

需要注意的是：一是允许非全日制用工中双重或者多重劳动关系，这里的劳动关系都是非全日制劳动关系，劳动者不能从事一项非全日制工作，同时兼另一份全日制工作。二是允许非全日制用工中双重或者多重劳动关系不是毫无约束的，必须满足“后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行”的前提。三是由于《劳动合同法》明确规定非全日制用工可以有双重或者多重劳动关系，因此非全日制用工不适用《劳动合同法》第91条的规定，也不适用《中华人民共和国劳动法》第99条的规定。

三、非全日制用工订立劳动合同的方式

　　《劳动合同法》第六十九条规定，全日制用工双方当事人可以订立口头协议。因此，非全日制用工的书面劳动合同不是强制性规定，但为了保障用人单位和劳动者的合法权益，非全日制用工双方当事人最好签订书面的劳动合同，理由如下：

1.签订书面的劳动合同，对于劳动者工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件以及社会保险等内容可以书面的形式作具体和详细的规定，当出现劳动争议时，无论是用人单位还是劳动者，书面的劳动合同更能起到证明作用，便于保护劳动合同双方当事人的合法利益。

2.由于非全日制用工可建立多重劳动关系从事，非全日制用工的劳动者可与一个或一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。因此，用人单位不论是与劳动者先订立劳动合同还是后订立劳动合同，有书面的劳动合同，便能对劳动合同的时间起到界定作用。

四、非全日制用工劳动合同的内容

　　《劳动合同法》与劳动与社会保障部《意见》对非全日制用工劳动合同的内容均作了具体的规定。根据《意见》第一条以及《劳动合同法》第十七条规定可知，非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款。但非全日制用工同全日制用工相比，劳动合同的内容有如下的不同点：

　　1．不得约定试用期

　　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

　　2．任何一方随时可以通知对方终止用工

　　双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。

　　3．终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿

在非全日制用工中，所有解除劳动合同行为，不管是出于什么原因，不管用人单位或者劳动者是否有过错，用人单位都不向劳动者支付经济补偿。

　　4．应当执行最低小时工资标准

　　非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。  

　　5．劳动报酬结算周期最长不得超过十五日

非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。

五、非全日制用工的社会保险

　　劳动与社会保障部《意见》对非全日制用工的基本养老、医疗、工伤等社会保险作了明确的规定，具体如下：

　　（一）非全日制用工的基本养老保险

　　劳动与社会保障部《意见》第10条：从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金。

　　由于非全日制用工可建立多重劳动关系从事，非全日制用工的劳动者可与一个或一个以上用人单位订立劳动合同。因此，根据《中华人民共和国劳动法》和《劳动合同法》的规定，这些招聘非全日制用工的用人单位都应为其缴纳基本养老保险，但在实践中，用人单位均在社保机构为其参保缴纳养老保险不现实，因此，规定其原则上参照个体工商户的参保办法执行。

　　（二）非全日制用工的基本医疗保险

　　劳动与社会保障部《意见》第11条：从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。

　　（三）非全日制用工的工伤保险

　　劳动与社会保障部《意见》第12条：用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5－10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。

六、家庭和个人雇工中的“小时工”，不属于非全日制用工

　　在实践中，非全日制工作形式多样，包括家庭和个人雇工中的“小时工”。但是根据劳动与社会保障部《意见》第14条规定，劳动者直接向其他家庭或个人提供非全日制劳动的，当事人双方发生的争议不适用劳动争议处理规定。同时，根据《劳动合同法》对非全日制用工的定义，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。家庭和个人并不属于《劳动合同法》所规定的用人单位，故其雇佣的“小时工”并不适用《劳动合同法》关于非全日制用工的规定。